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复审委员会如何判断组合物的创造性？

---- 以“防治稻田杂草的除草剂”发明专利复审案为例

摘要

组合物的创造性如何判断是一个常见的问题。在本案中，现有技术仅公开了构成组合物的各活性组分，但未公开各活性组分之间的配伍及各活性组分配合使用之后的技术效果，在这种情况下，现有技术并未给出将该活性组分配合使用的技术启示。因此，该组合物具有创造性。

关键词：组合物用途发明创造性现有技术技术教导技术启示复审委员会口头审理

一、复审委员会的复审决定要点

对于一项涉及组合物及其用途的发明而言，如果与其最相关的现有技术中没有对该组合物中各活性组分之间的配伍作出过明确的教导或指示，也没有对组成该组合物的各活性组分之间组合使用将产生的结果做出说明，且实践证明该组合物具有超出其中各活性组分活性累加的意想不到的效果，则该组合物及其用途具有创造性。

二、基本案情

一）涉案专利情况

本案涉及名称为“防治稻田杂草的除草剂”的发明专利，该专利的专利权人为纳幕尔杜邦公司（下称专利权人）。

该专利授权的权利要求如下：

“1、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用0.5至10克/公顷式I的化合物：（式I为一种化合物的通式），具有X、Y和Z三个基团，其中：X是CH3；Y是OCH3；Z是N。

2、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与2,4-二氯苯氧乙酸的混合物，权利要求1的化合物与2,4-二氯苯氧乙酸的比例为4：125至1：625。

3、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与苄嘧磺隆的混合物，权利要求1的化合物与苄嘧磺隆的比例为1：2至1：50。

4、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S-[(4-氯苯基)甲基]二乙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S-[(4-氯苯基)甲基]二乙基硫代氨基甲酸酯的比例为1：60至4：2100。

5、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S-1-甲基-1-苯基乙基哌啶-1-硫代甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S-1-甲基-1-苯基乙基哌啶-1-硫代甲酸酯的比例为1：60至4：3000。

6、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与S-苄基-N-乙基-N－(1,2-二甲基)-丙基硫代氨基甲酸酯的混合物，权利要求1的化合物与S-苄基-N-乙基-N－(1,2-二甲基)-丙基硫代氨基甲酸酯的比例为1：60至4：2100。

7、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与1-(,-二甲基苄基)-3-对甲苯基脲的混合物，权利要求1的化合物与1-(,-二甲基苄基)-3-对甲苯基脲的比例为1：60至4：2100。

8、一种防治稻作物中不需要的草木生长的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的化合物与敌稗的混合物，权利要求1的化合物与敌稗的比例为3：600。

9、一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括权利要求1的式I的化合物与苄嘧磺隆的混合物，式I的化合物与苄嘧磺隆的比例为1：2至1：50。”

二）广西农科植保实验厂提起撤销专利权的请求

涉案专利授权后，广西农科植保实验厂（下称撤销请求人）针对该专利向专利局提出撤销专利权的请求。

撤销请求人认为该专利权利要求1-9不具备专利法规定的新颖性和创造性，共计提交了下述九篇对比文件：

对比文件1：《农药》1995.NO.4.P50-54；

对比文件2：《中国技术成果大全》P90-658；

对比文件3：《农药》1986.NO.3.P49-51;

对比文件4：《化学除草应用指南》P263-264；

对比文件5：《国外农药品种手册》P321-323

对比文件6：《作物栽培学》绪论。

对比文件7：《农药》（化工部沈阳化工院编）1984年第3期第59-60页；

对比文件8：《农药译从》（《农药》杂志社编）1986年第6期第1-4页；

对比文件9：《化学除草应用指南》（农村读物出版社，1987年第1版）。

三）专利局以不具有新颖性、创造性为由撤销了涉案专利

在请求人提出撤销请求后，专利局经审查认为：权利要求1方法中使用的除草剂及其用量已经为对比文件1所公开，不具备专利规定的新颖性。权利要求2，4-8的方法中使用的其它除草成分均为常用水稻除草剂，与该专利式I化合物混合使用，对于本领域技术人员是显而易见的，也没有取得意想不到的效果，因此不具备专利法规定的创造性。

专利局作出了撤销涉案专利权的决定。

三、复审情况

一）专利权人不服撤销决定提起复审

专利局作出撤销涉案专利的决定沪，专利权人纳幕尔杜邦公司（下称复审请求人）不服遂向专利复审委员会提出复审请求；并提交了经修改的权利要求书。

修改后的新的权利要求如下：

“1、一种防治稻作物中不需要的草木生长的组合物，包括式I化合物与苄嘧磺隆的混合物，式I的化合物与苄嘧磺隆的比例为1：2至1：50，式I化合物为：（式I为一种化合物的通式，具有X、Y和Z三个基团，其中：X是CH3；Y是OCH3；Z是N）。 2、一种防治稻作物中不需要的草木生长同时对稻作物安全的方法，包括对移栽或发芽后的作物施用权利要求1的组合物，其中式I化合物的施用量为0.5至10克/公顷。”

复审请求人认为：修改后的权利要求1及2具有新颖性及创造性。

二）复审委员会受理复审请求

专利复审委员会在形式审查合格后，受理了该复审请求。同时，复审委员会将复审请求人的复审请求书及所附的新修改的权利要求书转给撤销程序中的撤销请求人广西农科植保实验厂（下称复审被请求人）。

三）广西农科植保实验厂认为修改后的权利要求依然不具备创造性

复审被请求人向复审委员会提交意见陈述书，认为上述对比文献1公开了所述的式I化合物，同时公开了该化合物的稻田用量。此外该文献中还提到了苄嘧磺隆在稻田中的使用，同时指出苄嘧磺隆与一些除草剂混合使用效果好。本领域技术人员在此提示下易于想到将式I化合物与苄嘧磺隆混合使用，因此由二者作为活性组分组成的组合物不具备创造性。同样的，权利要求2也不具备创造性。

四）口头审理情况

嗣后，复审委员会就复审请求人于复审请求日提交的权利要求书的新颖性及创造性问题进行口头审理。

口头审理中，广西农科植保实验厂作为复审被请求人未参加口头审理。复审委员会遂进行了缺席审理。

复审请求人在口头审理中指出：首先，现有技术中从未有过将所述式I化合物与苄嘧磺隆结合使用的教导，因此权利要求1中所述组合物具有新颖性。由于权利要求2是权利要求1组合物的用途，在权利要求1组合物具有新颖性的前提下，权利要求2也具有新颖性。其次，使用权利要求1组合物进行的稻田实验证明该组合物具有意想不到的效果，因此具有创造性。在此情况下，作为该组合物的用途，权利要求2也具有创造性。

四、复审委员会的复审决定

经复审之后，复审委员会作出了撤销专利局的撤销决定；在复审请求人于复审请求日提交的权利要求书的基础上维持专利权有效。

五、复审委员会维持专利权有效的理由

一）权利要求1及2具有新颖性

所谓新颖性，是指在申请日之前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

具体就本案而言，对比文献1第4页第5行－倒数第4行中虽然公开了该专利权利要求1所述组合物中活性组分：式I化合物（甲磺隆）及苄嘧磺隆的除草活性，但没有关于将二者结合使用的技术教导。

由此可知，权利要求1的除草组合物具备专利法第22条第2款所规定的新颖性。在此基础上，权利要求2作为权利要求1组合物的用途也具有新颖性。

二）权利要求1和2具有创造性

创造性，是指同申请人以前已有的现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

具体就本案而言，对比文献1第4页第5行－倒数第4行中明确指出该专利权利要求1组合物中的两种活性组分DPX-F5384（苄嘧磺隆）及DPX-T6376（甲磺隆，即所述式I化合物）所具有的稻田除草活性及一般用量，但该现有技术中没有关于将其组合使用及由此会产生何种效果的教导。该专利说明书表10及表12中分别对权利要求1组合物的用量、实际活性及预期活性（使用Colby公式进行计算）作出了说明。该结果表明，权利要求1组合物的实际使用活性均高于该组合物的预期活性的12％以上，是本领域技术人员预想不到的。由此可知，权利要求1的组合物与最相关的现有技术相比具有专利法第22条第3款规定的突出的实质性特点及显著的进步，因而具有创造性。

在权利要求1组合物具有创造性的基础上，作为其用途的权利要求2所述用途显然也具有创造性。

六、评析

本案涉及一种组合物的创造性的判断。在现有技术的文献中，仅公布了组成该组合物的活性组分，但是未给出各活性组件的配伍及各活性组分之间配合使用产生的有益效果，则现有技术不具有技术启示，在此基础上该组合物具有专利法规定的新颖性和创造性。

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复审委员会如何判断组合物的创造性？