专利维权之难，难于上青天
深湘公司自2001年5月向长沙市中级人民法院提起侵犯发明专利权开始，经理了1次专利无效、2次专利无效行政纠纷、3次司法技术鉴定、3级自中级人民法院至最高人民法院共5家法院的审理，其中还经历最高人民检察院的抗诉，最终历经漫漫15载，经最高人民法院判决认定侵权成立。本案的审理必将对专利侵权诉讼产生深远的影响。
一、案件当事人情况
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南广义科技有限公司。
法定代表人：夏纪勇，该公司董事长。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：长沙深湘通用机器有限公司。
法定代表人：郝志刚，该公司总经理。
一审被告：夏纪勇，湖南广义科技有限公司董事长。
二、案件时间轴
申诉人湖南广义科技有限公司(以下简称广义公司)因与被申诉人长沙深湘通用机器有限公司(以下简称深湘公司)、一审被告夏纪勇侵害发明专利权纠纷一案，原由湖南省长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）于2004年12月15日作出(2001)长中经二初字第140号民事判决。宣判后，广义公司不服，向湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）提起上诉。湖南高院于2007年1月22日作出（2005）湘高法民三终字第8号民事判决。判决发生法律效力后，广义公司不服，向湖南高院申请再审。湖南高院于2009年9月22日作出（2007）湘高法民再一字第30号民事判决。深湘公司不服，向本院申请再审。本院于2010年8月24日作出（2010）民申字第243号民事裁定，指令湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）再审。湖北高院于2011年6月8日作出(2011)鄂民三再终字第2号民事判决。广义公司不服，向检察机关申诉，最高人民检察院以高检民抗字（2012）66号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年6月8日作出（2013）民抗字第22号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭进行了审理。最高人民检察院指派检察员罗箭、书记员王柳玉出庭宣读抗诉书。广义公司的法定代表人夏纪勇、委托代理人刘芳，深湘公司的委托代理人孔繁文、田达良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三、长沙中级人民法院一审情况
一）原告诉请
一审原告深湘公司于2001年5月10日以广义公司侵害其专利权为由，诉至长沙中院，请求判令：1、广义公司及夏纪勇立即停止侵权行为；2、广义公司及夏纪勇赔偿深湘公司经济损失200万元；3、本案全部诉讼费用由广义公司、夏纪勇承担。
二）一审查明的事实
长沙中院经审理查明：1994年4月6日，深湘公司法定代表人郝志刚向国家知识产权局提出“辊式磨机”发明申请，2000年7月7日，国家知识产权局授予郝志刚发明专利权，并于2000年8月2日进行授权公告，专利号为ZL94110912.7（以下简称涉案专利）。授权公告的权利要求1为:一种辊式磨机，包括磨盘、磨辊、主轴、支架、机座和上下机壳，磨盘位于下机壳内，在磨盘上方通过支架活动装有磨辊，支架通过主轴装在机座上并位于上机壳内，由主轴、皮带轮驱动，在机座上装有料斗，下机壳的下面装有出料套管，其特征是磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面。说明书记载该发明的目的为：提供一种辊式磨机，具有结构合理，产量高，磨碎效果好，体积小的特点，振动小，噪音低，使用寿命长。1997年4月10日，专利权人郝志刚与深湘公司签订了《专利实施许可协议》，深湘公司获得涉案专利的独占实施许可权。2001年12月28日，双方再次签订专利实施许可协议，约定从2002年1月1日起至2005年12月31日止，深湘公司向专利权人支付实施许可费1500万元，2002年支付200万元，2003年支付300万元，2004年支付400万元，2005年支付600万元。支付方式为年底财务决算后，从企业经营的税后利润中提取，此部分款项一般转作郝志刚投入深湘公司的个人投资并作为今后实施企业股份制时个人资产的依据，若郝志刚有大笔个人消费，深湘公司亦可随时以现金方式支付。2004年8月29日，双方对协议进行变更，约定深湘公司向专利权人郝志刚支付许可费1500万元;2004年以前支付500万元，2004年支付400万元，2005年支付600万元，2006年至2014年许可费支付以600万为基础，每年以前一年度的数额递增20％来计算支付;并约定了支付方式等。该合同双方于2004年9月12日办理了备案申请并获备案。
夏纪勇成立广义公司后，于1996年开始生产“广义磨”产品。深湘公司认为广义公司生产的“广义磨”产品系假冒涉案专利的产品，遂向湖南省长沙市公安局报案。受湖南省长沙市公安局委托，2001年3月13日，湖南省知识产权局对广义公司生产的“广义磨”产品是否落入涉案专利的保护范围等问题提出咨询意见，湖南省知识产权局经组织有关专家对广义公司生产的“广义磨”产品与涉案专利进行技术对比，认为“广义磨”产品的11个技术特征完全覆盖了涉案专利独立权利要求确定的全部必要技术特征，从而得出广义公司生产的“广义磨”产品落入深湘公司涉案专利的保护范围的结论。2004年6月11日，湖南省知识产权局向广义公司作出《关于本局咨询意见书的几个问题的说明》，称2001年3月13日的咨询意见书是依职能行事，具有合法性，但鉴定结论只是一种专家咨询意见，在法律上不具有任何效力，其作用也仅供委托人参考，不能作为认定侵权行为的唯一依据，但并未否定该咨询意见的客观真实性。2004年6月23日，长沙中院依法采取证据保全措施，查封、扣押了广义公司生产的GY320“广义磨”一台（以下简称被诉侵权产品）。
在一审审理中，湖南大学司法鉴定中心于2004年10月18日接受长沙中院的委托，对该院查封、扣押的被诉侵权产品进行司法鉴定，参与鉴定的鉴定人周某教授是湖南大学机械专业专家，黄政宇是试验检测工程师，唐超华是法学副教授。湖南大学司法鉴定中心认为被诉侵权产品的主要技术特征为:1、在花盘与摇臂之间设置弹性装置；2、摇臂外壁设置限位装置；3、底座内设置耐磨衬板；4、花盘为盘状或者梅花架状；5、弹性装置由弹簧、弹簧座、预紧螺杆和凸轮构成，弹簧一端置于花盘开设的凹槽内，另一端置于弹簧座上，该弹簧座通过预紧螺杆与主轴连接，弹簧底座与设置于摇臂之外壁的凸轮相接;6、限位装置由调整座、调整杆、设置在摇臂外壁的特殊面构成，调整座固定在花盘上，调整杆设置在调整座上，调整杆的一端与设置在摇臂外壁的特殊面相接；7、耐磨衬板内壁母线为垂直线与地面倾斜，其内壁表面为光滑面或者非光滑面。将被诉侵权产品与涉案专利进行技术对比，得出鉴定结论:1、被诉侵权产品与涉案专利两种磨机均由磨盘、磨辊、主轴和机体等组成，两种磨机均是磨辊自转又公转且磨盘不转的立式辊磨机，并且均有相同的主要技术特征;2、两种磨机在磨盘的磨面(耐磨衬板)与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面的技术特征相同;3、两种磨机采用的调整间隙的机构及调整手段有所不同，但其实现的功能和效果基本相同。
广义公司拥有的名称为立式辊磨机的ZL99233773.9号实用新型专利，申请日为1999年2月27日，授权公告日为2000年1月26日。自2000年开始，广义公司开始在全国多种专业杂志和全国性展销会上进行广告宣传，并大量生产被诉侵权产品。
三）一审裁判
长沙中院一审判决认为:
1、关于广义公司生产、销售的被诉侵权产品是否侵犯了深湘公司涉案专利权的问题。
本案请求保护的涉案专利的必要技术特征综合表述为:①机座和上下壳;②磨盘位于下机壳内;③主轴装在机座上;④支架通过主轴装在机座上，并位于上机壳内;⑤磨辊活动地装在支架上;⑥出料套管安装于下机壳的下面;⑦磨盘的磨面与磨辊之间存在有调节的间隙而构成间隙式磨合面;⑧料斗装在机座上。被诉侵权产品的技术特征为:a、机体分为上机体、中机体和底座;b、磨盘安装在机体的底座内;c、主轴置于轴承座上，被诉侵权产品的轴承座与上机体铸成为一体，因此应称为上机体，所以主轴应置于上机体上;d、花盘位于中机体内，固定在主轴上;e、磨辊位于机体的底座内;f、出料口设在机体的底座下方;g、用来调整耐磨衬板与磨辊之间的限位装置安装在花盘上;h、料斗设置于上机体上；i、铰轴安装于花盘上的孔内;j、摇臂一端通过铰轴与花盘相连，另一端与磨辊相连;k、撒料盘装在花盘上。将涉案专利独立要求中的全部必要技术特征与被诉侵权产品的技术特征进行对比：特征①和a，涉案专利的“机壳”，与被控侵权产品的“机体”除了名称不同外，其形式和主要功能都相同，同为该类机械产品的必要特征设计，为相同特征;特征②和特征b、③和c、⑤和e为相同特征。特征④和d，被控侵权产品中将“花盘”替换了涉案专利中所用的“支架”，虽然这两者的结构、形状均有不同之处，但系具有基本相同功能，实现基本相同的效果，且该技术领域的普通技术人员无须创造性劳动即可获知，两者构成等同替换。特征⑥和f，涉案专利中的“出料套管”与被控侵权产品中的“出料口”的功能同为“出料”，只是形状有所不同，是该领域的普通技术人员无须创造性劳动即可联想到的替代手段，两者亦为等同替换。特征⑦和g，涉案专利中的独立权利要求的特征就在于“磨盘的磨面与磨辊之间存在有调节的间隙而构成间隙式磨合面”，从涉案专利说明书中的技术目的和技术效果中可知:由于磨辊和磨盘磨面之间构成的间隙式磨合面，并且倾斜设置，使磨辊的转速高，物料磨碎时间长，因此作业产量高，磨碎效果好，并且减少作业时的振动，减低噪音，减少机器磨损，延长了使用寿命，同时，结构简单，体积小，具有节电效果。被诉侵权产品将涉案专利的必要技术特征中的j、k特征组合，实现“调整磨辊与耐磨衬板间无物料进入时的最佳间隙，更好的发挥粉磨效果”，在结构上获得磨面与磨辊之间间隙的特征。特征⑧和h，涉案专利中的“料斗”与被诉侵权产品中的“料斗”形状一致，被诉侵权产品有两个料斗，但涉案专利并未限制料斗数量，因此两者亦为相同。从涉案专利和被诉侵权产品的整体来看，在涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征中，特征①、②、③、⑤、⑦、⑧与相应的特征a、b、c、e、g、h为相同特征，特征④和⑥与相应的特征d、f为等同特征，被诉侵权产品完全覆盖了涉案专利的必要技术特征，且两种磨机均是上方给料，下方出料，且磨辊既自转又公转而磨盘不转的立式辊磨机，工作机理、技术目的和技术效果基本一致。虽然被诉侵权产品中有弹性装置，而涉案专利的独立权利要求书中没有，但不能排除被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。涉案专利的“辊式磨机”中体现最主要创新点的必要技术特征与被诉侵权产品“立式辊磨机”的完全一致，均是利用磨盘的磨面(耐磨衬板)与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面来实现较好的技术效果，达到产品设计的技术目的。被诉侵权产品以相同或者等同的技术手段，再现了涉案专利的必要技术特征，完全落入了涉案专利权保护范围，构成对深湘公司专利权的侵犯。
2、关于深湘公司请求广义公司赔偿的依据问题。
2000年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及司法解释规定，侵犯专利权的赔偿数额在被侵权人所受损失和侵权人所获得的利益难以确定时，有专利许可使用费可以参照的，可根据专利权的类别、侵权人侵权性质、情节、专利许可使用费的数额、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。本案被侵权人损失及侵权人利益难以确定，专利实施许可合同已依法备案，虽然深湘公司未提供实际履行的证据，但广义公司的侵权行为在2000年即已发生，侵权时间长，被诉侵权产品的宣传面广，考虑涉案专利的性质、专利产品的销售情况及其获利状况、广义公司的侵权情节、侵权时间、后果及深湘公司为制止侵权所产生的费用和发生的损失等因素，深湘公司要求广义公司按照2002年涉案专利许可使用费1倍的标准赔偿其200万元损失的诉讼请求，应予以支持。广义公司辩称被诉侵权产品系按其实用新型专利制造的产品，根据不告不理的原则，广义公司的被诉侵权产品是否有专利保护不属本案审理范围。对广义公司该抗辩理由，不予采信。广义公司辩称“广义磨”是系列产品，被诉侵权产品并不存在，广义公司的辩称与事实不符。2001年，深湘公司、广义公司已就双方确认的广义公司生产的被诉侵权产品及其图纸接受湖南省知识产权局进行的技术对比，一审法院证据保全也提取了被诉侵权产品，该产品还由湖南大学司法鉴定中心进行了鉴定。深湘公司起诉“广义磨”系列产品还是起诉部分产品，是深湘公司的权利，亦与深湘公司的举证能力有关。对广义公司该抗辩理由，不予采信。
综上，广义公司生产、销售的被诉侵权产品再现了涉案专利权利要求记载的全部必要技术特征，根据全面覆盖原则，可以认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对深湘公司要求广义公司停止侵权的诉讼请求，予以支持。深湘公司提交参照确定赔偿依据的《专利实施许可合同》已依法备案，广义公司、夏纪勇未提供相应证据支持其反驳、否定该许可合同的理由，根据本案的实际情况，深湘公司要求按2002年涉案专利许可使用费1倍予以赔偿的诉讼请求，予以支持。夏纪勇为广义公司的法定代表人，并不代表其个人生产、销售了被诉侵权产品。深湘公司对夏纪勇的诉讼请求，不予支持。据此判决:（一）广义公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品的行为；（二）广义公司赔偿因其侵犯专利权的行为给深湘公司造成的经济损失200万元；（三）驳回深湘公司对夏纪勇的诉讼请求。本案一审案件受理费20010元，保全费510元，鉴定费20000元，其他诉讼费10010元，合计50530元，由广义公司负担。
四、湖南省高级人民法院二审情况
一）二审的审理情况
广义公司不服一审判决，提起上诉。湖南高院二审查明，一审查明的事实属实，依法予以确认。
湖南高院在二审审理过程中，根据广义公司的申请，委托湖南省科协司法鉴定中心就被诉侵权产品与涉案专利的必要技术特征进行重新鉴定，司法鉴定将涉案专利独立权利要求中九项技术特征与被诉侵权产品相应的技术特征进行以下对比:（1）涉案专利系一种辊式磨机，包括磨盘、磨辊、主轴与被诉侵权产品系立式辊磨机，具有磨盘、磨辊、主轴的特征对比;（2）涉案专利的支架与被诉侵权产品的花盘对比;（3）涉案专利的机座和上下机壳与被诉侵权产品的轴承座、上机体、中机体、底座对比;（4）涉案专利的磨盘位于下机壳内与被诉侵权产品磨盘位于底座内的特征对比;（5）涉案专利在磨盘上方通过支架活动装有磨辊与被诉侵权产品在磨盘上方通过花盘活动装有磨辊的特征对比;（6）涉案专利的支架通过主轴装在机座上并位于上机壳内，由主轴、皮带轮驱动与被诉侵权产品的花盘通过主轴装在轴承座上并位于中机体内，由主轴、皮带轮驱动对比;（7）涉案专利在机座上装有料斗与被诉侵权产品上机体上装有进料斗对比;（8）涉案专利下机壳的下面装有出料套管与被诉侵权产品底座下为出料斗对比;（9）涉案专利磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面与被诉侵权产品磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面的技术特征对比。鉴定结论为：被诉侵权产品与涉案专利独立权利要求第（1）、（2）、（3）、（4）、（6）、（7）、（8）、（9）项必要技术特征是相同或等同的。关于第（5）项必要技术特征，林少铭、杜金珉、许嘉光三位鉴定人认为是等同的，冯卫平、梁正炎二位鉴定人认为既不相同也不等同。湖南省科协司法鉴定中心是湖南省科学技术咨询中心于2004年7月向湖南省司法厅申请办理，并由湖南省司法厅核发了4301030号司法鉴定许可证的司法鉴定机构。
二）二审判决情况
湖南高院二审认为：
1、关于是否存在侵害涉案专利权的问题。
湖南省科协司法鉴定中心的司法鉴定结论表明，被诉侵权产品的八项技术特征与涉案专利的独立权利要求属于等同或者相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围，虽然第（5）项技术特征即“在磨盘上方通过花盘活动装有磨辊”，鉴定人没有形成一致意见，但多数鉴定人认为是等同的，且在鉴定书“有关说明”中认定“支架和花盘均用于活动联接磨辊并传递来自动力源的转矩，以驱动磨辊绕主轴线公转，二者的手段、功能和效果基本相同”，故应认定两者是相等同的技术特征。另外湖南省知识产权局受湖南省长沙市公安局的委托出具了咨询意见，认为被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权利要求确定的全部必要技术特征。湖南大学司法鉴定中心对被诉侵权产品也进行了鉴定，认为被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的独立权利要求等同或者相同。虽该两次鉴定在鉴定人员组成上存在瑕疵，但不影响其可以作为法院判断案件的参考依据。
综上所述，广义公司生产、销售的被诉侵权产品的技术特征落入了涉案专利权保护范围，已构成对深湘公司专利权的侵害。
2、关于如何确定赔偿数额的问题。
广义公司上诉认为一审判决依据深湘公司与专利权人郝志刚签订的专利实施许可使用费判定赔偿数额是错误的，但广义公司并没有提出合理确定赔偿数额的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，对于深湘公司提出的专利实施许可合同，广义公司未提供相反证据予以否定，一审法院以此作为确定赔偿数额的依据并无不妥。我国专利法及其司法解释规定侵犯专利权的赔偿数额在被侵权人所受损失和侵权人获得利益难以确定时，可以参照专利许可使用费1至3倍合理确定赔偿数额。深湘公司与郝志刚签订的专利实施许可合同已经依法备案，且深湘公司是业经工商登记的法人，一审法院按照2002年专利许可使用费1倍的标准确定赔偿数额没有错误，故广义公司关于深湘公司属于郝志刚夫妇所有而主张该专利实施许可合同为同一民事主体所签的非法合同的抗辩理由，不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湖南高院判决:驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费40020元，鉴定费86000元，保全费510元，其他诉讼费10010元，由广义公司承担。
五、第一次再审：由湖南省高级人民法院审理
一）湖南高院的再审情况
广义公司不服湖南高院终审判决，向湖南高院申请再审。湖南高院再审后，对原二审判决认定的事实予以确认。另查明，在一审诉讼过程中，2004年6月17日广义公司申请宣告涉案专利权无效，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2005年5月24日进行口头审理，并于同年10月19日作出第7581号无效宣告请求审查决定（以下简称第7581号决定），维持涉案专利权有效。广义公司仍不服，以专利复审委员会为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。该案经一、二审行政诉讼，均维持了专利复审委员会作出的第7581号决定。
在湖南高院再审期间，根据广义公司的申请，经双方抽签选定广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所（以下简称广东鉴定所）进行鉴定，针对被诉侵权产品与涉案专利的独立权利要求的必要技术特征是否等同、相同进行鉴定，广东鉴定所根据湖南高院委托，组织由顾开信、宣国华、魏庆华、徐烽、郭晓桂、李彦孚6人组成的鉴定专家组，经过阅卷和勘验被诉侵权产品实物，于2009年6月22日作出鉴定意见。其结论为：广义公司生产的被诉侵权产品与涉案专利两者的必要技术特征比对结果为，特征组涉案专利的磨盘与被诉侵权产品的耐磨衬板;涉案专利的磨辊与被诉侵权产品的磨辊;涉案专利的主轴与被诉侵权产品的主轴;涉案专利的磨盘位于下机壳内与被诉侵权产品的耐磨衬板位于底座内;涉案专利的支架通过主轴装在机座上并位于上机壳内，由主轴、皮带轮驱动与被诉侵权产品花盘通过主轴装在上机体上并位于中机体内，由主轴、皮带轮驱动;涉案专利机座上装有料斗与被诉侵权产品上机体上装有料斗相同。特征组涉案专利的支架与被诉侵权产品花盘;涉案专利的上机壳与被诉侵权产品的中机体等同。特征组涉案专利的机座与被诉侵权产品的上机体;涉案专利的下机壳与被诉侵权产品的底座;涉案专利的磨盘上方通过支架活动装有磨辊与被诉侵权产品的摇臂一端通过铰链机构与花盘相接，另一端装有磨辊;涉案专利下机壳下面装有出料套管与被诉侵权产品底部下部有出料口;涉案专利磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面与被诉侵权产品摇臂中部有一凸起的承压块与弹簧座接触并受安装在花盘上的可调限位装置限位，耐磨衬板与磨辊之间存在可调节的间隙不同。
二）湖南高院再审的裁判结果
湖南高院再审认为：本案争议的焦点主要是广义公司生产、销售的被诉侵权产品是否侵犯了涉案专利的问题。被诉侵权产品是否与专利技术等同，涉及到专业技术问题，需借助本领域专业技术人员的判断。为此，湖南高院委托了有关专业人员对本案所涉及的专业技术问题进行鉴定，在鉴定机构、鉴定人员的选择上，事先经过了双方当事人的同意，且鉴定人员出具的鉴定意见也经过了当庭质证，参加本案鉴定的专家郭晓桂、徐烽出庭解释了有关问题。鉴定专家组六名成员中有知识产权法律方面的专家，有具有专利复审工作和机械工作经验的专业人员，他们对专利法和有关专利法的理论有较深刻理解，深湘公司称鉴定人缺乏机械常识、不懂法律，超出鉴定职权依据不足。该鉴定意见产生程序合法，其所述技术事实清楚，对所得鉴定结论论证充分，并经法庭质证，可予采信。深湘公司认为鉴定意见随意对权利要求1的技术特征进行解释，用说明书和附图中的实施例、实施方式来解释和限定涉案专利的技术特征。而鉴定部门则认为专利保护范围是以其权利要求为准，说明书及附图用于解释权利要求。如何使用说明书及附图对权利要求作出解释，是鉴定组与专利权人意见分歧的关键所在。鉴定组以法律、法规为依据，用说明书及附图解释独立权利要求。而《专利审查指南》第二部分第二章3.2.1条已明确规定，要求保护的技术方案应当是本领域技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得到的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。故深湘公司对鉴定提出异议的理由没有法律依据。
综上，广东鉴定所作出的鉴定程序合法，深湘公司对鉴定提出的异议不能成立。鉴定结论中十三个技术特征有五个技术特征不同，且涉案专利与现有技术区别的特征为：磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面（是基于上、下机壳间的“平移”调节），而被诉侵权产品摇臂中部有一凸起的承压块与弹簧座接触并受安装在花盘上的可调限位装置限位，耐磨衬板与磨辊之间存在可调节的间隙（以铰链为支点，摇臂旋转产生间隙为非等距离间隙），两方案藉以实现的动作方式不同，两者技术手段明显不同且被诉侵权产品采用的技术手段不是本领域的普遍技术人员通过阅读专利说明书及附图无需经过创造性劳动就能够联想到的，二者对比既不相同也不等同。被诉侵权产品缺少涉案专利保护范围中的必要技术特征，不构成侵权。经湖南高院审判委员会讨论决定，该院判决:（一）撤销湖南高院(2005)湘高法民三终字第8号民事判决和长沙中院(2001)长中经二初字第140号民事判决；（二）驳回深湘公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费40020元，鉴定费136000元，保全费510元，其他诉讼费10010元，合计186540元，由深湘公司承担。
六、第二次再审：由湖北省高级人民法院审理
一）第二次由湖北高院再审的情况
深湘公司不服，向本院申请再审。本院裁定指令湖北高院再审。
湖北高院另查明：1997年4月10日，涉案专利的专利权人郝志刚与深湘公司签订专利实施许可协议，深湘公司获得涉案专利的独占实施许可权。2001年12月28日、2004年8月29日，双方签订协议对专利许可使用费的数额及支付方式进行了约定。2004年9月12日，双方办理了专利实施许可合同的备案手续。深湘公司的两名股东分别为郝志刚及其妻子。深湘公司一直未实际支付专利许可使用费给郝志刚个人，二者采取记账的方式将该费用作为深湘公司对郝志刚个人的债务。
二）第二次的再审裁判结果
湖北高院再审认为：
1、关于涉案专利“下机壳的下面装有出料套管”与被诉侵权产品“出料口设在机体的底座下方”的技术特征是否等同。
涉案专利技术提供的是一种上方进料、下方出料的辊式磨机，被诉侵权产品也是在下机壳的下面装有出料口，构成一种上方进料、下方出料的辊式磨机。无论是出料套管，还是出料口，其功能均是提供出料的通道，用“出料口”替换“出料套管”属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，虽然涉案专利权利要求9载明“出料套管可上下移动”，以调节磨盘与磨辊之间的料层厚度，但涉案专利权利要求1并未载明出料套管可用以调节出料时间，深湘公司也没有主张涉案专利的权利要求9，故广义公司认为不等同的理由不能成立。
2、关于涉案专利“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”与被诉侵权产品“磨辊位于磨盘的内侧”的技术特征是否等同。
解读涉案专利的技术特征只能得出“支架位于磨盘的上方”，而不能得出“磨辊一定位于磨盘的上方”的结论。当支架在磨盘上方，支架上活动装有磨辊，磨辊可能在磨盘的上方，也可能与磨盘齐平。正如涉案专利权利要求2所载明的，磨辊还可以位于磨盘的斜侧方，磨盘与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面。广义公司将权利要求1仅仅限定为“磨辊位于磨盘的上方”，而将“磨辊位于磨盘的斜侧方”的方案排除在外的理解，是错误的。被诉侵权产品“花盘位于中机体内，固定在主轴上”“摇臂一端通过铰轴与花盘相连，另一端与磨辊相连”“磨辊位于磨盘的内侧”的技术特征与涉案专利“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”的技术特征构成等同。广义公司认为不等同的理由不能成立。
3、关于涉案专利与被诉侵权产品二者调节间隙结构是否因技术手段不同而不构成等同的问题。
广义公司对被诉侵权产品具有磨盘与磨辊之间具有可调节的间隙这一技术特征并不否认。但广义公司认为，涉案专利是通过上下调节螺钉来调节磨合面的间隙，且调节后的间隙是均匀的，被诉侵权产品因磨辊摆动而形成的间隙是锥形的，两者不等同。由第7581号决定可见，涉案专利权利要求1“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”是对具体实施方式的上位概括，其除了包含用调节螺钉来调节间隙之外，还包括本领域中通常采用的其他调节方式来调节磨盘与磨辊之间的间隙。涉案专利说明书第2页第2段载明：“本发明的磨辊还可以通过铰链装在支架上，使磨辊可以产生摆动，而且，在支架和磨辊之间装有弹性机构，使磨辊具有一定的弹性。或者在支架和机座之间装有弹性机构，使支架具有一定的弹性，从而迫使磨辊向磨盘施加压力和适应不同粒度大小的物料。”上述记载同时给出三种调节方式，而可调节间隙面的不同实施方式又决定了机架上置或者下置的问题。广东鉴定所的鉴定报告将涉案专利的实施例（通过调节螺钉实现上、下等距位移）与被诉侵权产品的非等距锥形间隙进行比较，错误地缩小了涉案专利权利要求1的保护范围。广义公司认为涉案专利与被诉侵权产品在实现调节间隙采用的技术手段不同的主张，不能成立。
4、关于赔偿数额。
专利权人郝志刚与深湘公司签订的《专利实施许可合同》不能作为深湘公司确定损害赔偿的依据，其理由，一是郝志刚是深湘公司的法定代表人，在本案一审诉讼中与深湘公司签订《专利实施许可合同》，有专为诉讼目的而签订合同的嫌疑；二是合同约定了高额专利许可使用费，与市场上相似的专利许可使用费是否相当无证据证明；三是深湘公司一直未实际支付该专利许可使用费。故本案应由人民法院根据涉案专利的性质、侵权行为的性质、情节、侵权持续的时间等因素对赔偿数额进行酌定。专利法第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条进一步规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。本案所涉专利为发明专利，广义公司生产、销售同等型号被诉侵权产品的价格远低于深湘公司，必将影响深湘公司涉案专利产品的获利，故将广义公司的赔偿数额酌定为50万元。深湘公司如有证据证明广义公司的侵权行为在本案诉讼期间持续发生，有权对广义公司诉讼期间的实施行为另行起诉。另外，夏纪勇虽系广义公司的法定代表人，但夏纪勇个人并未实施生产、销售被诉侵权产品的行为，深湘公司对夏纪勇的诉讼请求不予支持。
综上，湖北高院于2011年6月8日作出（2011）鄂民三再终字第2号判决：（一）撤销一审、二审、湖南高院的再审判决；（二）广义公司停止生产、销售侵权产品；（三）广义公司赔偿深湘公司50万元；（四）驳回深湘公司对夏纪勇的诉讼请求；（五）驳回深湘公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币20010元，二审案件受理费人民币20010元，鉴定费人民币136000元，保全费人民币510元，其他诉讼费人民币10010元，合计人民币186540元，由广义公司负担。
七、抗诉：最高人民检察院提起
广义公司不服，向湖北省人民检察院申诉，湖北省人民检察院提请最高人民检察院提起抗诉，最高人民检察院于2013年2月26日向本院抗诉。
一）最高人民检察院的抗诉意见
最高人民检察院抗诉认为：（一）湖北高院再审判决认定涉案专利“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”与被诉侵权产品“磨辊位于磨盘的内侧”的技术特征等同，违反了“禁止反悔”原则。第一，湖北高院再审判决认为解读涉案专利“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”的技术特征只能得出“支架位于磨盘的上方”，而不能得出“磨辊一定位于磨盘的上方”的结论与深湘公司在无效宣告审查程序中的陈述矛盾。深湘公司在针对涉案专利权无效宣告申请的审查程序中，于2005年5月24日在口头审理答辩词中称：“权利要求1记载的‘……在磨盘上方通过支架活动装有磨辊……下机壳的下面装有出料套管，磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面’就决定了磨辊与磨盘的上下位置关系……”。为证明涉案专利的创造性，深湘公司在行政审查中主张“与证据1相比，涉案专利权利要求1有如下特征不同：……4、在磨盘上方通过支架活动装有磨辊（磨盘、磨辊为上下位置关系）”。“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊。磨辊、磨盘为上下位置关系……”均明确陈述磨辊位于磨盘上方。第7581号决定认定涉案专利权利要求1的技术方案与证据1的区别在于：“1）涉案专利中磨辊位于磨盘的上方，证据1中磨辊位于磨环的内侧；2）……上述区别的存在使得涉案专利权利要求1限定出一个完全不同于证据1的辊式磨机的技术方案，因此证据1不能破坏权利要求1的创造性”，“将涉案专利权利要求1所保护的技术方案与证据6所公开的技术内容相比，区别在于：1）涉案专利中磨辊位于磨盘的上方，证据6中磨辊位于磨环的内侧”。因此，“磨辊位于磨盘的上方”是第7581号决定认定涉案专利具有创造性的理由之一。第二，湖北高院再审判决认为“正如涉案专利权利要求2所载明的，磨辊还可以位于磨盘的斜侧方，磨盘与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面。广义公司将‘磨辊位于磨盘的斜侧方’的方案排除在外，是错误的”。但“磨辊还可以位于磨盘的斜侧方”作为深湘公司涉案专利从属权利要求2，并不是深湘公司涉案专利必要技术特征，湖北高院再审判决适用法律错误。（二）湖北高院再审判决认定“广义公司认为二者调节间隙的技术手段不同，被诉侵权产品不构成侵权的主张不能成立，亦不予支持”，认为二者此技术特征构成等同，未进行技术分析对比，未阐述理由，认定事实证据不足。第一，湖南高院（2005）湘高法民三终字第8号民事判决采信的司法鉴定将涉案专利磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面，与被诉侵权产品的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面的技术特征进行比较，其结论为相同，是将该技术特征作为结构技术特征进行比较后得出的结论。第二，湖北高院再审判决否定广东鉴定所的鉴定报告时对此组技术特征的比较未作任何技术对比分析，确有不妥。参照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应适用等同原则，将被诉侵权产品实现间隙可调节功能的技术方法与涉案专利说明书给出的三个实施例及其等同方式进行对比，才能得出构成等同的结论。本案所涉此技术特征的等同判断不完全属于法律适用问题，是否需借助专业技术人员的知识和经验进行认定，湖北高院再审判决应进行评判。综上，最高人民检察院请求本院撤销湖北高院原再审判决，维持湖南高院原再审判决。
二）深湘公司的意见
针对最高人民检察院的抗诉意见，深湘公司辩称：（一）关于“磨盘上方通过支架活动装有磨辊”的技术特征是否存在禁止反悔的问题。1、专利权人关于“磨辊在上、磨盘在下”的陈述，是针对对比文件为一种雷蒙机，只具有简单的内外关系，不存在任何形式的上下关系的情况，而相对比较后提出的。所以，在考虑禁止反悔这一问题时，也仅涉及将磨辊与磨盘仅为简单的内外关系（磨辊和磨盘二者磨面的外轮廓线与二者的轴心线均与地面垂直）的情况排除在外，而不应当将磨盘与磨辊存在上下关系的多种方式，例如“磨辊倾斜设置”“磨盘为锥形或盘形曲面”“斜置磨合面”等斜上方的情况排除。2、被诉侵权产品的磨辊也是位于磨盘的斜上方，与涉案专利完全相同，而不是抗诉书中提到的被诉侵权产品是“磨辊位于磨盘的内侧”。3、专利权人在涉案专利无效宣告请求审查程序的意见陈述书里也多次陈述磨辊与磨盘并不是简单的上下关系，首先是第2页第2行中提到：“由于磨辊和磨盘磨面之间构成的间隙式磨合面，并且倾斜设置”，在第3页第3行中提到：“斜置磨合面对改善磨碎有效果”，在第4页第12行中提出：“磨盘（磨面为盘状曲面或平面）”，第5页第2行和4行中指出：“其磨面为盘状曲面或平面……而且物料可在磨盘内滑行”，这两页中提到的磨盘磨面为盘状曲面也就是指出磨盘和磨辊是“倾斜设置”（与被诉侵权产品完全相同）。在第7页更清楚地提出：“本发明的磨盘的环形磨面为锥形，与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面”（与被诉侵权产品完全相同）。4、在涉案专利的授权和确权过程中，专利权人从未放弃磨辊位于磨盘的斜上方这一技术特征。与广义公司的解释相反，磨辊与磨盘呈倾斜设置恰恰属于涉案专利所要保护的技术特征。涉案专利的权利要求2为权利要求1的从属权利要求，其内容为：根据权利要求1所述的辊式磨机，其特征是磨盘的环形磨面为锥形，与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面。5、根据权利要求2的内容，得出权利要求1的保护范围包括有磨盘“与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面”这种情况，完全符合法律规定。（二）关于涉案专利与被诉侵权产品的间隙调节机构是否因技术手段不同而不构成等同的问题。1、可调节的间隙并非功能性限定，而属于结构特征。2、即使该特征被认定为功能性特征，被诉侵权产品也与该特征相同。第7581号决定第5页第二段记载：“原公开文本的说明书中公开了三个实施例……在这三种工作状态中，磨辊与磨盘之间的间距既可以通过调节螺钉来主动调节，也可以根据物料的大小而发生相对移动来被动调节，它们之间也存在着不同程度的间隙……”。也就是说，主动调节或被动调节，均属于“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”这一特征所包括的内容。被诉侵权产品磨辊与磨盘间距的调节方式既包括主动调节，也包括被动调节。其被动调节的方式与实施例二的调节方式完全相同，即在支架和磨辊之间装有弹性机构，使磨辊具有一定的弹性。因此，当被诉侵权产品包括被动调节的情况下，即已经构成了“磨盘和磨辊之间存在可调节的间隙”这一技术特征，应当认定为与该特征完全相同。3、即使仅考虑主动调节方式，对于本领域技术人员而言，从专业技术上进行简单的比较，即可认定被诉侵权产品的可调节间隙的特征与涉案专利构成等同。被诉侵权产品的主动调节方式，为在磨辊的摇臂上设置有一个调节限位装置，因此通过主动调节磨辊的位置，来调整磨辊与磨盘之间的间隙；而实施例一是通过主动调节磨盘的位置，来调整磨辊与磨盘之间的间隙。在调整磨盘和磨辊两者的相对位置时，主动调节磨盘或者主动调节磨辊，均属于本领域技术人员在侵权行为发生时可以做出的常规性选择，两者并无实质性的差别。至于间隙的调节方式的选择则属于机械行业的最基本的常识，其调节间隙的具体结构也属于机械行业最常见的结构，例如可采用螺钉、垫块和各种机构等等。被诉侵权产品的磨辊与磨盘（耐磨衬板）的可调节间隙是依靠螺栓和垫片作为定位机构来实现的，这属于一种常见的调节方式。综上，深湘公司请求本院维持湖北高院原再审判决。
三）广义公司的意见
广义公司除同意最高人民检察院的抗诉意见外，申诉称：被诉侵权产品与涉案专利存在“五不同一缺少”。“五不同”具体而言为：1、被诉侵权产品的上机体与涉案专利的机座不相同也不等同；2、被诉侵权产品的机座与涉案专利的下机壳不相同也不等同；3、被诉侵权产品的磨辊与磨盘位置与涉案专利的磨辊与磨盘位置关系相对比，不相同也不等同；4、被诉侵权产品的磨辊与花盘的连接关系与涉案专利的磨辊与支架的位置关系不相同也不等同；5、被诉侵权产品的磨合面可调整间隙的实现方式、技术效果与涉案专利的磨合面可调整间隙的实现方式、技术效果不相同也不等同。“一缺少”为被诉侵权产品的出料口缺少涉案专利的出料套管的特征。综上，广义公司请求本院撤销湖北高院原再审判决，维持湖南高院原再审判决。
针对广义公司的申诉意见，深湘公司辩称：1、广义公司将被诉侵权产品与涉案专利产品（或实施例一）进行比对，比对方式错误。被诉侵权产品的上机体与涉案专利的机座均是主轴和支架的安装部分，两者完全相同。被诉侵权产品的底座与涉案专利的下机壳均是磨盘的安装位置并用于出料，两者也完全相同。2、无论是出料套管，还是出料口，功能都是提供出料的通道，两者并无本质的不同，属于本领域技术人员在侵权行为发生时无需任何创造性劳动就可以做出的常规性选择。涉案专利权利要求1的出料套管并未限定是可上下移动的。被诉侵权产品实际上存在可升降的出料套管。深湘公司请求本院维持湖北高院原再审判决。
八、提审：最高人民法院的审理情况
一）最高人民法院查明的事实
本院经审理查明，湖北高院原再审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
涉案专利的权利要求2为：“根据权利要求1所述的辊式磨机，其特征是磨盘的环形磨面为锥形，与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面。”权利要求5为：“根据权利要求1或2所述的辊式磨机，其特征是磨辊通过铰链装在支架上。”权利要求9为：“根据权利要求1或2所述的辊式磨机，其特征是出料管可上下移动。”
2004年6月17日，广义公司向专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求并提交了相关证据作为对比文件。证据1：申请日为1965年4月9日、授权日为1967年9月5日的US3339853号美国专利（以下简称US3339853号美国专利）；证据6：申请日为1976年3月12日、授权日为1977年5月10日的US4022387号美国专利（以下简称US4022387号美国专利）。关于磨辊与磨盘的相互位置关系，US3339853号美国专利公开了：磨辊34位于磨环（相当于涉案专利的磨盘）的内侧，二者呈平行关系，研磨面与水平面呈垂直关系（见本判决附图3）；US4022387号美国专利公开了：磨辊38位于研磨环（相当于涉案专利的磨盘）的内侧，二者呈平行关系，研磨面与水平面呈垂直关系（见本判决附图4）。
维持涉案专利权有效的第7581号决定载明：“磨面与磨辊之间间隙调节的技术手段”是实现本发明中“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”的具体实施方式，本发明说明书给出了一种具体的实施方式，即采用调节螺钉来调节磨盘与磨辊之间的间隙；权利要求1中的技术特征“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”是对具体实施方式的上位概括，其除了包含采用调节螺钉来调节间隙之外，还包括本领域中通常采用的其他调节方式来调节磨盘与磨辊之间的间隙，这些调节方式均可以实现本发明最基本的发明目的。第7581号决定在评判涉案专利权利要求1的创造性时认定：“将本专利权利要求1所保护的技术方案与证据1（即US3339853号美国专利）所公开的技术内容相比，区别在于：1）本专利中磨辊位于磨盘的上方，证据1中磨辊位于磨环的内侧……”，“将本专利权利要求1所保护的技术方案与证据6（即US4022387号美国专利）所公开的技术内容相比，区别在于：1）本专利中磨辊位于磨盘的上方，证据6中磨辊位于磨环的内侧……3）本专利中磨盘的磨面与磨辊之间的间隙在不改变磨机结构的情况下是可以调节的，证据6中虽然也可以调整辊子与磨环之间的间隙，但其必须通过改变弹簧的数量来实现，这样就改变了磨机的结构，而在不改变磨机结构的情况下，辊子与磨环之间的间隙保持一恒定间距”。“由此可见，证据1……证据1与证据6的结合均未公开本专利权利要求1的全部技术特征，并且请求人也没有提供可以证明这些区别技术特征属于本领域中公知常识的其他证据，本专利权利要求1所保护的技术方案相对于证据1……证据1与证据6的结合均是非显而易见的。”
在本案庭审程序中，广义公司和深湘公司一致认可GY320“广义磨”装配图与被诉侵权产品实物的技术方案一致。
二）本案的争议焦点
本院认为：本案纠纷是深湘公司诉广义公司生产、销售的被诉侵权产品侵害了涉案专利权。基于最高人民检察院的抗诉意见以及当事人的申辩意见，本案各方争议的焦点可以归纳为：1、本案能否适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利侵权司法解释）。2、如何理解涉案专利权利要求1“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”这一技术特征限定的“上方”，湖北高院再审判决对此的认定是否违反了“禁止反悔”原则。3、如何理解涉案专利权利要求1“磨盘的磨面与磨辊之间形成可调节的间隙而构成间隙式磨合面”这一技术特征。4、广义公司其他申诉理由是否成立。
1、本案能否适用专利侵权司法解释
最高人民检察院抗诉认为，湖北高院再审判决对被诉侵权产品磨辊和磨面相对位置关系的认定，违反了专利侵权司法解释第六条规定的“禁止反悔”原则；对涉案专利权利要求1“磨盘的磨面与磨辊之间形成可调节的间隙而构成间隙式磨合面”这一技术特征的解释，应参照适用专利侵权司法解释第四条的规定。因此本案涉及的法律适用问题在于，能否适用或参照适用专利侵权司法解释。
由于我国法律未对司法解释的时间效力问题作出明确规定，因此对于司法解释溯及力问题存在不同的理解：一是按照“法律不溯及既往”的一般原则，司法解释只能适用于其公布施行后起诉到人民法院的案件，对于案件受理于司法解释施行之前的，都不能适用该司法解释；二是基于司法解释对所依据法律的天然依附性，是对现有的法律在审判过程中如何具体运用作出规定，其效力当然及于被解释的法律的生效之日。本院认为，司法解释的时间效力不宜简单套用“溯及既往”原则而追溯到所解释的法律的生效时间，或者以“不溯及既往”原则将其时间效力确定为司法解释的施行之日。如果司法解释出于对其所解释的内容和审判实践的运用等多方面考虑，专门确定溯及力的标准，则应依其规定。本案所涉专利侵权司法解释于2009年12月28日公布，自2010年1月1日起施行。该司法解释是根据专利法的有关规定，结合审判实际制定的，因此如果没有特别规定，其适用的时间效力应当追溯到专利法的生效时间。但是，该司法解释第十九条规定：被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。2009年10月1日是第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》的施行日。可见，该司法解释对其溯及力问题作出了特别规定，且追溯是以“侵犯专利权行为”发生的时间作为条件的。据此，该司法解释已经将其适用的时间效力作出了明确的规定，应适用于该司法解释施行后的专利侵权行为。本案中的被诉侵权行为早于2009年10月1日，应适用2008年修改之前的专利法及相关司法解释，不应适用专利侵权司法解释。
2、如何理解涉案专利权利要求1“在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”这一技术特征限定的“上方”，湖北高院再审判决对此的认定是否违反了“禁止反悔”原则
首先，从涉案专利说明书实施例及其附图确定“上方”一词的含义。根据专利法的相关规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据专利权利要求与说明书之间的法律关系，说明书应该充分公开专利的技术方案，以使本领域技术人员能够实施该专利技术方案，应当对权利要求提供支持，对请求保护的范围作出清楚完整的说明；权利要求书是对说明书公开的技术方案的概括，应清楚、简要地限定专利权的保护范围。因此，权利要求保护的技术方案是从说明书公开的具体实施方式中得到或概括得出的技术方案。一般情况下，权利要求的保护范围覆盖说明书中公开的与其所要求保护的技术方案相适应的具体实施方式。涉案专利权利要求1限定了“磨盘位于下机壳内，在磨盘上方通过支架活动装有磨辊”，在涉案专利的说明书实施例及其附图中，明确公开了磨辊位于磨盘斜侧上方的具体实施方式。因此，涉案专利权利要求1的保护范围包括了说明书实施例及其附图所公开的磨辊位于磨盘斜侧上方的技术方案。
其次，从涉案专利各项权利要求之间限定的技术方案理解“上方”的含义。根据专利法及其实施细则的相关规定，从属权利要求应当用要求保护的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定。即，如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求。本案中，涉案专利权利要求1为独立权利要求，权利要求2为引用权利要求1的从属权利要求，其请求保护的范围是：“根据权利要求1所述的辊式磨机，其特征是磨盘的环形磨面为锥形，与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面。”权利要求2用附加的技术特征对权利要求1做了进一步的限定，其保护范围落在其所引用的权利要求1的保护范围之内。即涉案专利权利要求1的保护范围应当包括其从属权利要求2的技术方案。由于权利要求2明确限定了磨盘的环形磨面为锥形，与倾斜的磨辊构成斜置的间隙式磨合面，因此该技术方案保护的范围是磨辊位于磨盘的斜侧上方。作为被权利要求2所引用的权利要求1的技术方案，其保护范围当然包括权利要求2的技术方案，即磨辊位于磨盘的斜侧上方也是权利要求1的保护范围。
综上，本院认为，涉案专利权利要求1“磨盘上方通过支架活动装有磨辊”这一特征中“上方”应理解为，既包括磨辊位于磨盘正上方的技术方案，也包括磨辊位于磨盘斜侧上方的技术方案。
关于深湘公司在无效宣告请求审查程序中相关陈述是否影响对“上方”的理解，湖北高院再审判决对此的认定是否违反了“禁止反悔”原则。本院认为，“禁止反悔”原则规定于专利侵权司法解释第六条：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”如前所述，专利侵权司法解释不应适用于本案，故规定于该司法解释的“禁止反悔”原则亦不应适用于本案。退一步而言，即便参照适用专利侵权司法解释，湖北高院再审判决对此问题的认定亦未违反“禁止反悔”原则。本院认为，适用“禁止反悔”原则需要考察专利权人在无效宣告请求审查程序中相关陈述的真实意思表示。经审理，从无效宣告审查程序中的证据1(US3339853号美国专利)、证据6(US4022387号美国专利)公开的技术方案来看，其所公开的磨合面均是垂直设置，这使得磨辊与磨盘位于同一水平高度上配合工作，从而体现为磨辊处于磨盘内侧的位置关系；而涉案专利权利要求1所包含的“磨辊位于磨盘斜侧上方”的技术方案，能够实现延缓待磨物料下降速度、增加研磨工作时间等有益效果。深湘公司在无效宣告审查程序中的意见陈述，意在强调涉案专利与前述证据1、6所公开的现有技术“磨辊位于磨盘内侧”存在的区别，其只是在权利要求1所限定磨辊和磨盘相对位置的本来含义的范围内使用“上下位置”这一表述的。显然，在无效宣告请求审查程序中，专利权人深湘公司基于证据1、6这两份对比文件对涉案专利权利要求1所作的陈述，并没有对所争议的技术特征的字面含义作进一步的限制，没有排除“磨辊位于磨盘斜侧上方”的技术方案。因此，该技术方案不属于在专利无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案。湖北高院再审判决对此问题的认定并未违反“禁止反悔”原则。
关于被诉侵权产品对应技术特征的认定。由GY320“广义磨”装配图以及被诉侵权产品的实物照片可以看出，被诉侵权产品的磨辊和磨盘之间的位置关系与涉案专利权利要求2的描述十分接近：磨盘为倾斜设置，整体呈锥形；磨辊与该倾斜面相配合，其中心轴也呈倾斜状，磨辊位于磨盘的斜侧上方。因此广义公司主张的被诉侵权产品的相应特征为“磨辊位于磨盘的内侧”缺乏事实依据，本院不予支持。被诉侵权产品的相应技术特征应认定为“磨辊位于磨盘的斜侧上方”，其与涉案专利权利要求1的相应技术特征相同。
综上，广义公司关于本案应当适用“禁止反悔”原则、被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的相应技术特征不构成相同或者等同的理由不能成立，本院不予支持。
3、如何理解涉案专利权利要求1“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”这一技术特征
广义公司主张，该技术特征属于功能性技术特征，被控侵权技术方案并未落入该功能性技术特征的保护范围。深湘公司则主张该特征属于结构特征。
本院认为，专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，一般不应以说明书中实施例记载的具体实施方式限缩专利权的保护范围。涉案专利属于机械产品领域，该技术领域的特点客观上决定了，在撰写权利要求时，通常可以按照结构及其位置或连接关系对请求保护的技术方案进行限定。涉案专利权利要求1所限定的“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙而构成间隙式磨合面”中的“磨盘与磨辊间有间隙”“构成间隙式磨合面”已经明确限定了磨盘、磨辊之间的相对位置关系以及结构特征。对于“存在可调节的间隙”的理解，在涉案专利的无效宣告审查程序中，专利复审委员会也曾进行过审查。第7581号决定认定：“磨面与磨辊之间间隙调节的技术手段”是实现本发明中“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”的具体实施方式，本发明说明书给出了一种具体的实施方式，即采用调节螺钉来调节磨盘与磨辊之间的间隙；权利要求1中的技术特征“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”是对具体实施方式的上位概括，其除了包含采用调节螺钉来调节间隙之外，还包括本领域中通常采用的其他调节方式来调节磨盘与磨辊之间的间隙，这些调节方式均可以实现本发明最基本的发明目的。专利复审委员会在上述认定的基础上，认定涉案专利全部有效。广义公司作为第7581号决定中的无效宣告请求人，对第7581号决定就该技术特征的认定并无异议。而且，第7581号决定经过了行政诉讼，被予以维持。因此，“磨盘的磨面与磨辊之间存在可调节的间隙”是对磨面与磨辊之间间隙的上位概括。由于被诉侵权产品磨盘的磨面与磨辊之间也存在可调节的间隙，作为涉案专利权利要求1中该技术特征的具体实现方式，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。
4、关于广义公司主张的其他申诉理由是否成立的问题
广义公司主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1存在“五不同一缺少”。本院认为，对于广义公司主张的第3、5点不同，在前述第二和第三点理由中已经予以评述，在此不再赘述。广义公司主张的第1、2、4点不同，实际上都是将涉案专利说明书第一实施例披露的具体实施方式与被诉侵权产品相对比而得到的区别技术特征，而非以涉案专利权利要求1所限定的技术方案与被诉侵权产品相对比所得到的区别技术特征。在专利侵权比对中，不应以涉案专利说明书所记载的具体实施方式对涉案专利权利要求的范围作出限制，故广义公司的相应主张不能成立。
对于广义公司关于缺少技术特征的主张，本院认为，首先，涉案专利权利要求1并未限定出料套管可上下移动、从而调整料层的厚度。其次，关于涉案专利权利要求1所限定的技术方案的特征分解，由于出料口和出料套管需共同配合才能实现物料输出功能，不宜将其进行割裂，而应当将出料口与出料套管作为整体予以对待，其属于一个技术特征，在所属技术领域中，在出料口处是否设置出料套管属于普通技术人员的常规选择，故被诉侵权产品中出料口用于出料的特征与涉案专利权利要求1所限定的出料口处有出料套管的特征构成等同，广义公司的相应主张不能成立，本院不予支持。综上，广义公司的其他申诉理由不能成立，本院不予支持。
四）最高院的提审判决
综上所述，广义公司申诉理由不成立，本院不予支持。湖北省高级人民法院(2011)鄂民三再终字第2号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持湖北省高级人民法院(2011)鄂民三再终字第2号民事判决。
九、案例评析
虽然深湘公司经历15年终获胜诉，但是专利维权过程中所经历的种种煎熬，以及苦心通过专利形成的竞争优势以及签字的经济利益终将被蚕食殆尽。这从一个侧面反映了目前专利权人的维权困境和知识产权保护现状，于专利权人而言，真是一把辛酸泪，道不尽维权艰辛。该案的审理情况必将在很长一段时间内成为业界研习的对象，期待其中的裁判路径和血泪经验能够为我国的知识产权保护提供经验借鉴。