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复审委：现有技术中没有给出区别特征的技术启示，则该权利要求有创造性

----以“表观粘度快测装置及其测量方法”发明专利权无效案为例

摘要

判断某项发明是否具有创造性的重点和难点在于判断要求保护的发明是否具有突出的实质性特定，即要判断对于本领域普通技术人员而言，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。本案中，复审委员会通过确定最接近的现有技术、确定发明实际解决的技术问题及现有技术是否具有技术启示的“三步法”分析本专利技术方案的创造性，最终得出要求保护的发明具有创造性的结论。

关键词：专利权无效复审委员会专利无效现有技术三步法创造性技术启示区别特征无效宣告

一、专利权无效审查决定要点

一项权利要求与现有技术存在区别特征，并且在现有技术中没有给出关于这些区别特征的任何技术启示，则该权利要求具有新颖性和创造性。

二、基本案情

一）涉案专利

本无效请求案涉及的是名称为“表观粘度快测装置及其测量方法”的发明专利权，申请日为1988年2月8日，专利权人为重庆大学。

本发明授权的权利要求书为：

“1、一种表观粘度的快测装置，包括本体部分，由压力传感器、放大器、A/D转换电路、微处理器构成的检测部分，由电磁泵、自制电磁阀、液位检测器、继电器、并受微机控制构成的控制部分及温度控制部分，其特征在于本体部分由长度为300mm，内径为2mm和3mm之一，内径沿长度方向均匀一致的竖直管和长度为200mm，内径0.6-1mm的水平毛细管通过三通接头中的两个出口构成L形管，三通接头的另一端与小U形管相连，并置于能调节温度的盒中，L型管的A与液位传感器相连，B和C分别与两电磁阀相连。

2、一种利用权利要求1所述装置快速测定表观粘度的方法，其步骤包括：样品注入和仪器予调、样品置位、采样、表观粘度的计算、表观粘度的显示及打印，其特征在于：

（1）试样从C口注入小U形管暂存；通过微处理器和液位控制单元，使试样从小U形管流经水平毛细管缓慢升至直管靠近A端处，不会溢出；

（2）通过液流控制单元，使竖直管内样品高度h连续下降到样品的最低位，并给出从相应最大剪切率到0剪切率的变化过程，压力传感器随此过程检测毛细管两端压力差随时间变化信号；

（3）通过微处理器对经A/D转换后的传感器信号加工，按以下自行推导的运算公式ηa=K1dt/[dh/(h-σε)+1/3·(d2h/dh)]τ=K2h自动运行，并打印输出一系列切应力和相应的表观粘度值。”

二）专利权无效的提起

针对上述的发明专利权，重庆天海医疗设备有限公司（以下称请求人）于1998年9月14日向专利复审委员会提出了宣告专利权无效的请求，理由是本发明的权利要求1、2不具有专利法第22条第2款所规定的创造性。

请求人将权利要求1限定的技术方案归纳包括为6个特征，分别对这6个特征不具有创造性进行了评述，将权利要求2归纳为包括3个特征，对权利要求2的3个特征不具有创造性也分别进行了论述。

请求人在评述权利要求1和2没有创造性时仅引用了其所提供的对比文件1、2、3、6。请求人所提供的对比文件为：

（1）Biorheology, 1975, vol.12, pp121-131,题目是‘A COILED CAPILLARY VISCOMETER FOR BLOOD’(一种全血卷形毛细管粘度剂)该篇文章的原文和中文译文的复印件；

（2）NEW INVENTIONS , AUGUST 10,1963,pp280-281题目是‘A NEW INSTERUMENT FOR THE MEASUREMENT OF PLASMA-VISCOSITY’(一种新型的血浆粘度测量仪)该篇文章的原文和中文译文的复印件；

（3）Biorheology, 1974，vol.11, pp439-448, 题目是‘APPARENT VISCOSITY OF WHOLE HUMAN BLOOD AT VARIOUS HYDROSTATIC PRESSURES-STUDIES ON ANTICOAGULATED BLOOD EMPLOYING A NEW CAPILLARY VISCOMETER’(在多种流体压力下人体全血的表观粘度－一种新型的抗凝血测量毛细管粘度计的研究)该篇文章的原文和中文译文的复印件；

（4）Biorheology,　1969,vol.6, pp121-126, 题目是‘A LOW SHEAR TUBE VISCOMETER FOR BLOOD’(低剪切管状血液粘度仪) 该篇文章的原文和中文译文的复印件；

（5）Biorheology,　1968,vol.5, pp263-270, 题目是‘A NEW SIMPLE LOW-SHEAR CAPILLARY VISCOMETER FOR BLOOD’(一种新型简便的血液毛细管粘度计) 该篇文章的原文和中文译文的复印件；

（6）JOURNAL OF APPLIED PHYSICS VOLUM 26, NUMBER 12 DECEMBER, 1955, pp1457-1460, 题目是‘Low Shear Capillary Viscometer with Continuously Varying Pressure Head’(带连续变化压力头的低切变毛细管粘度计) 该篇文章的原文和中文译文的复印件；

三）复审委员会受理专利权无效宣告请求

形式审查合格后，专利复审委员会受理了该无效请求，并将请求书和有关文件的副本转给专利权人。

四）专利权人的意见陈述

复审委受理该无效宣告请求之后，专利权人寄交了意见陈述书；在意见陈述书中，专利权人指出本发明与对比文件1、2、3、6相比，发明目的不同，技术方案不同，使用范围不同。

（一）专利权人关于对比文件的评述

对比文件1是针对毛细管粘度计对小的压降和流量速度的精确测量非常困难，数据分析非常敏感，不完全适合于低剪切应力测量的问题，提供一种测量血液的低剪切应力的毛细管粘度计及其理论依据。

对比文件2针对抗凝血药影响血浆粘度值温度的改变影响血浆粘度，异常效应问题，每次试验时间长，且对试验仪器持续注意，设备的可利用性差的问题，设计了一种新型的血浆粘度测量仪，该测量仪通过测一定体积血浆流过毛细管的时间，测定血浆粘度，而血浆是牛顿流体，不是非牛顿流体。

对比文件3针对潜水员或其它深水作业的人的血液环流的扰动不仅是由于空气栓塞引起，其它现象也要起作用的情况，为了找出全血在不同的流体压力下，其某些流变血性质是否发生改变，消除液体与空气接触面上的弯月面，描述了一种抗凝血测量毛细管粘度计，这种粘度计所用血液不能与空气接触。

对比文件6针对剪切应力低于20达因/cm2时，测量误差更大的问题，介绍了一种带连续变化压力头的低切变毛细管粘度计，该粘度计研究在低剪切应力下非牛顿流体的流动行为。
上述粘度计均被置于一定温度的水浴中，他们不能给出从最大到0剪切率的连续变化过程，不能完成该连续变化过程中信息的快速、自动、连续检测和处理，不能自动控制和自动调节温度，测量方法复杂，准确性差，不便于直接广泛使用。

（二）涉案专利的技术方案

本发明包括表观粘度快测装置及其测量方法。

本发明的表观粘度快测装置装置包括本体部分、检测部分、控制部分及温控部分，这四个部分构成了该装置的完整技术方案，本发明本体部分与对比文件1、2、3、6相比，结构上的根本区别在于，三通接头的三个出口各连接一个不同性质、不同作用的零件，构成不可分割的整体，即竖直管与水平毛细管通过三通接头构成L型管，与水平毛细管相对的三通接头的出口通过连接管与压力传感器连接。这种结构简单而构思巧妙的本体结构实现了被测液体从竖直管内靠其自身的重力驱动连续流经毛细管，给出从最大到0剪切率的连续变化过程，同时通过压力传感器连续检测这一变化过程，这样的本体结构是对比文件1、2、3、6所述毛细管粘度计中的基本部分所没有的。尽管在对比文件3中提到了绝对压力传感器和差动压力传感器的应用，但与本发明的检测部分和控制部分有明显不同，对比文件3中毛细管粘度计中的差动压力传感器必须位于与精细毛细管两端连接的管路上，其测量是间断性地测量。本发明的压力传感器位于水平毛细管的左侧，切应力是在最大值到0的连续变化中完成的。

此外，对比文件1、2、3、6中没有一篇涉及自动检测部分中的放大器，A/D转换电路和微处理器与本发明的自动检测部分的技术特征。对温控部分对比文件1、2、3、6均采用水浴，而本发明的温控部分采用了温度传感器、温控回路、加热器，其结构的技术特征是不同的。本发明权利要求2的测量方法与对比文件1、2的测量步骤相比，后者没有样品置位，采样，表观粘度的自动计算和表观粘度的显示和打印步骤，更没有与本发明计算表观粘度推导公式系统的计算公式。

专利权人同时提交了以下附件：

（1）1988年4月6日重庆市科委技术鉴定证书（项目名称为L-1型表观粘度函数快测仪）复印件6页；

（2）1992年2月27日重庆市科委科学技术成果鉴定证书（成果名称为全自动体液粘度函数仪的开发和产品化研究）复印件7页；

（3）1988年国家自然科学基金委员会的国家自然科学基金重大项目课题任务书（项目名称为体液流变基础理论及其在心血管肝胆系统中的应用研究）复印件5页；

（4）1990年6月项目名称为全自动体液粘度函数仪的开发和产品化研究的重点科学技术项目计划任务书复印件9页；

（5）第（91）国科发计字281号国家科委文件复印件3页；

（6）四川省发明协会1989年5月颁发的发明银奖证书（获奖项目是：表观粘度函数快测定仪）复印件一页；

（7）1990年12月重庆市科技领导小组颁发的重庆市计算机开发应用优秀成果壹等奖荣誉证书复印件一页；

（8）奖励日期为1991年7月、证书号为90-71201的国家教委科技进步三等奖复印件一份；

（9）应用证明复印件11页。

五）请求人的第2次意见陈述

专利权人的上述意见陈述转给请求人后，请求人又进行了意见陈述。

请求人认为对比文件与本专利属于同一技术领域，技术目的相同，对比文件1就是一种剪切率连续变化的检测装置，这在对比文件1第一页摘要的第一行中有所描述，请求人坚持认为本发明的技术方案没有产生技术进步，不具有创造性。请求人还指出表观粘度快测装置可以测量血液从最大到0剪切率的连续变化过程是不科学的。因为当切应力为0时，血液的流动趋于0，已无压力差，不可能测量血液从最大到0剪切率的连续变化。

三、口头审理

合议组遂后发出了口头审理通知书，通知请求人和专利权人具体的口审审理开庭时间和地点。

但，请求人缺席了口审审理；口头审理在请求人缺席的情况下如期进行。

专利权人对本发明具有创造性进行了充分的论述。

四、专利权无效审查决定

专利复审委员会在口头审理庭审中，听取了专利人对涉案专利的论述，之后作出了维持本发明专利权有效的审查决定。

五、专利权无效决定的利益

1、关于现有技术

对比文件1-6的公开日均早于本专利的申请日，其上所记载的内容已构成本专利的现有技术。

2、关于新颖性

对比文件1公开的是一种全血卷形毛细管粘度计，它由一根缠绕在直径为12cm的夹持线轴B上的长毛细管A组成。此毛细管接在两个平行的、其间带旁通管C的流量计上，这两个流量计直径相同，整个装置浸入25.00±0.02°C的水浴中，在实验过程中，实验液都处于水平面下，左边的流量计通过阀2连接到一个绝热的增压瓶中。一个大小不超过允许值的恒压力被施加在测试液体上。U型管压力计F用来监控系统压力。为了与液面平衡，毛细管A和流量计管中充入测试液，流量计管中充入约一半满，系统可以通过阀1的关闭与压力源隔开，增压泵G可以提高增压E内的压力，从而得到适当的压力。随着旁通管C的关闭和液面的平衡，打开阀2向液体加压，同时秒表开始计时，并且右边流量计液面上升，每上升一定高度，计下时间。秒表的间断性可用来获得一组高度-时间曲线。当得到一组高度时间数据后，系统可再次与压力源断开，且打开旁通管C，这样可加快液面的平衡。对于给定的压力值，最少做3次以得到3组高度-时间数据，在压力为10cm水柱-30cm水柱范围内做若干次实验，取得若干数据，以便做流量曲线。

对比文件2公开了一种新型血浆粘度测量仪，其图1样机包括安装在一个垂直背衬板的玻璃仪器，使毛细管部分和装有水银的部分均浸没于一恒定温度的水浴中，还包括安装在粘度仪前面的电子数字定时器，粘度仪的侧面装有小型抽气泵，粘度仪还装有渥耳夫和漏气装置。其图2表示了最新发展阶段的玻璃组件，该玻璃组件包括水平毛细管，其右端为一容器，左端为装有阀门的容器，该容器通过管道、阀门与起动血浆容器连接，起动血浆容器的下端为汞“U”型管，其右端的角形管上装有电极触发电子定时器。该粘度仪测定一定体积血浆通过毛细管的时间，测定血浆粘度。

对比文件3介绍了在多种流体压力下人体全血的表观粘度的毛细管粘度计及其实验过程。研究的目的是为了找到全血在不同的流体静压力下，其某些流变学性质是否发生改变。该粘度计的基本部分是一个带完整压力头的毛细管，毛细管由两块有机玻璃、用内联管、阀门及一个很轻的、经改装的静负荷测试仪所连接而成，该静负荷仪被作为外部压力源，压力头包括由有机玻璃块支撑的驱动泵、齿轮组及活塞缸，与毛细管两端连接的环形管道及管道上的阀门，从活塞出来到另一块有机玻璃上的阀门之间的管道内充满0.9%的氯化钠溶液（消除血液-空气界面），驱动活塞是一个直径为0.63cm2的双向圆柱形玻璃棒，该活塞位于毛细管和内联管一端，活塞由一个72rev/min的同步马达（单相）通过一系列的变速齿轮和一个引导丝杆驱动。压力头连接二个绝对压力传感器和一个差动压力传感器，粘度计系统压力由两个绝对压力传感器检测。其整个测量过程是间断的，不连续的。

对比文件4公开了一种低剪切管状血液粘度仪，该系统由在一端的样本、空气管和另一端指示液三个元素组成一个“链式”结构，当样板导致“链式”结构运动称为“向前”，相反称为“向后”。图1所示的粘度计由两个内径为0.25mm玻璃毛细管组成，两个毛细管水平放置，弯曲后与喇叭状管相连，低位毛细管长190mm，高位毛细管中有一段长40mm的USP溶液，其“向前”或“向后”通过标尺D，低位毛细管中充满样品液体，喇叭状管的液面由A、B两处显示，空气压力在B、C施加，并驱动链式结构向前或向后运动。测试样品首先注入到低位毛细管，先移动2cm达到恒定速度后，每运动3cm，计一次时间，粘度计浸人到37°C恒温水中。采用的方法是测量流体在毛细管中流动的时间。

对比文件5公开的是一种新型简便血液毛细管粘度计，图1表示了粘度计的结构和操作。该粘度计由一内径为1mm，长为4-8m，卷曲成50mm直径的圆圈的PVC塑粘毛细管组成，它连接在两根相互平行的带刻度的玻璃试管上，试管长为10cm，内径为3mm，并带有一个旁通管，负压由一个橡膨胀泵施加在一个刻度管上，一个500ml的烧瓶作为空气容器，粘度计充样品液与刻度水平。流动压力的测量过程是：当打开旁通阀时，两根玻璃管内的液面是平衡的，之后关上旁通阀。由泵施加一个预先选定的压力在空气容器上，此压力由一个普通的水压力计既可测出。任何打开空气容器与左边刻度管间的阀门，毛细管内的液体就开始流动，而右边刻度管的液面上升，记下液体半月面通过两个选定的刻度的时间，就可测出流速。

对比文件6公开的是带连续变化压力头的低切变毛细管粘度计，它用来研究在低剪切应力下非牛顿流体的流动行为。该粘度计由两部分组成，第一部分为毛细管单元，由一个精细毛细管C，与精细毛细管C上下两端分别连通的精密上下球管B，与上下球管B连通，其上装有阀门F的旁通管E所构成；第二部分为一个压力计单元，由一个精密的试管M（或毛细管），通过一球形接头D与下球管B连接而成，D是一个弹簧弓形卡。该粘度计的工作原理与对比文件1的相同。

将本专利的权利要求1与对比文件1-6分别单独相比较可以看出，权利要求1限定的表观粘度快测装置在结构上与对比文件的粘度计完全不同，因此，权利要求1具有新颖性。

将本发明的权利要求2所述的方法与对比文件1-6中的测量方法分别单独相比较，可以看出，对比文件1-6中均没有披露“通过液流控制单元，使竖直管内样品高度连续下降到样品的最低位，并给出从相应最大剪切率到0剪切率的变化过程，压力传感器随此过程检测毛细管随时间变化信号”以及“通过通过微处理器对经A/D转换后的传感器信号加工，按以下自行推导的运算公式：ηa=K1dt/[dh/(h-σε)+1/3·(d2h/dh)]，τ=K2h自动运行，并打印输出一系列切应力和相应的表观粘度值”这些特征，因此权利要求2具有新颖性。

3、关于创造性

由于对比文件3的毛细管粘度计也采用了压力传感器，而其它几篇对比文件的粘度计均没有采用压力传感器，因此，将对比文件3作为与本发明权利要求1、2最为接近的现有技术。

将对比文件3与本发明权利要求1的装置相比较，可以看出前者没有“三通接头的三个出口各连接一个不同性质、不同作用的零件，即竖直管与水平毛细管通过三通接头构成L形管，与水平毛细管相对的三通接头的出口通过连接管与压力传感器连接”以及“由电磁泵、自制电磁阀、液位检测器、继电器、并受微机控制过程的控制部分及温度控制部分”这些技术特征，并且在对比文件1、2、4-6中没有给出这些技术特征的任何启示，这样结构的本体实现了被测液体从竖直管内靠其自身的重力驱动连续流经毛细管，给出从最大到0剪切率的连续变化过程，同时通过压力传感器连续检测这一变化过程。因此，本领域的技术人员，在现有技术的技术上不付出创造性的劳动，不能得出权利要求1所限定的技术方案。权利要求1符合专利法第22条第3款的规定，具有创造性。

对比文件3的整个测量过程是间断的，不连续的，将对比文件3的测量方法与本发明权利要求2的方法相比较可以看出，前者没有“通过液流控制单元，使竖直管内样品高度h连续下降到样品的最低位，并给出从相应最大剪切率到0剪切率的变化过程，压力传感器随此过程检测毛细管两端压力差随时间变化信号；通过微处理器对经A/D转换后的传感器信号加工，按以下自行推导的运算公式ηa=K1dt/[dh/(h-σε)+1/3·(d2h/dh)]，τ=K2h，自动运行，并打印输出一系列切应力和相应的表观粘度值”这些技术特征，即没有披露权利要求2中的第（2）、（3）点所述的特征，并且在其它几篇对比文件中没有给出测量方法可以具有这些特征的任何启示。因此，本领域的技术人员在现有技术的基础上，不能得出权利要求2所限定的技术方案。权利要求2符合专利法第22条第3款的规定，具有创造性。

六、评析

本案涉及到要求保护的发明是否具有创造性的判断。通常情况下，根据审查指南的规定：利用“三步法”判断发明相对于现有技术是否具有显而易见是比较稳妥的方式。

一）确定最接近的现有技术

在确定最接近的现有技术时，可以从其所属技术领域、解决的技术问题、技术效果或者用途和公开的技术特征四个方面进行考量。此外，一般优先考量技术领域相同或相近的现有技术；当技术领域相同或相近时，优先考量所要解决的技术、技术效果或用途最接近的现有技术，其次才考虑公开了发明的技术特征最多的现有技术。

在本案中，由于本发明与现有技术的技术领域相同或相近，且对比文件3的毛细管粘度计也采用了压力传感器，而其它几篇对比文件的粘度计均没有采用压力传感器，因此，将对比文件3作为与本发明权利要求1、2最为接近的现有技术。

二）确定发明实际要解决的技术问题

在确定最接近的现有技术后，需要根据最接近的现有技术来确定发明的区别特征，再根据区别特征确定发明要解决的技术问题。

对比文件3是本发明权利要求1、2最为接近的对比文件。

将对比文件3与本发明权利要求1的装置相比较，可以看出前者没有“三通接头的三个出口各连接一个不同性质、不同作用的零件，即竖直管与水平毛细管通过三通接头构成L形管，与水平毛细管相对的三通接头的出口通过连接管与压力传感器连接”以及“由电磁泵、自制电磁阀、液位检测器、继电器、并受微机控制过程的控制部分及温度控制部分”这些技术特征。这些不同即为本发明的区别特征。

而对比文件1、2、4-6中没有给出前述区别技术特征的任何启示。

因此，对本领域的普通技术人员而言，将区别技术特征应用于现有技术进而得出发明所要保护的技术方案并非是显而易见的，需要付出创造性的劳动。故权利要求1具有创造性，符合专利法关于创造性的规定。

同理，权利要求2也具有创造性，符合专利法关于创造性的规定。

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专利无效中，如何判断现有技术给出技术启示？