北京法院：网络不正当竞争案件审理难点的调查研究（续）
      第二部分 网络不正当竞争纠纷，法律适用存在的难点

二、法律适用过程中存在的难点

对于网络不正当竞争行为的法律规制，在规范层面上主要由《反不正当竞争法》及其司法解释等构成，但由于网络涉及的技术和商业模式的创新超出了法律规范所辖定的具体范围，新情况、新问题不断涌现，法院在通过典型个案探索不正当竞争行为构成要件的适用标准时，也出现了诸多法律适用的难点。课题组分析如下：

(一)反不正当竞争法类型化条款适用难点

我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定，该法第二章中列举了11种具体的类型化不正当竞争行为，但由于立法之初互联网尚未形成产业，立法背景未将网络环境考虑其中。因此，无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化，还是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为，在适用类型化的不正当竞争行为规定过程中出现了模糊之处。

1、适用范围：类型化条款的适用边界模糊

网络环境下，《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为，主要集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类。例如东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司仿冒纠纷案^[1]，指南针公司诉摩卡公司仿冒纠纷案^[2]，北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣传纠纷案中^[3]，一九易公司诉宁派公司和千米公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案^[4]等。另有个别商业秘密纠纷会涉及网络，而其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。

实践中，在仿冒、虚假宣传和商业诋毁这三个类型化条款的适用中，主要存在法律适用的边界模糊问题，例如，经营者在宣传活动中非法使用他人商业标识，该认定为虚假宣传，还是仿冒；经营者将他人商品的劣势与自己商品的优势进行不实比较，该认定为虚假宣传还是商业诋毁等。

2、构成要件：不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠情况

（1）仿冒与虚假宣传

《反不正当竞争法》第五条规定的四项具体的仿冒行为，一般情况下，除了第一项归入侵害商标权范畴、第四项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉讼中较少涉及外，第二项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第三项仿冒他人企业名称行为主要有两项构成要件，一是擅自使用他人商业标识，二是使他人误认为他人商品。《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，构成要件主要为“引人误解”和“虚假宣传”两项。实际上，擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚假宣传”的一种方式。反不正当竞争法意义上的仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。

如何对这两个相近条款进行区别适用？在传统行业中，对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同，即仿冒的对象主要是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称，强调经营者所用商业标识造成混淆的结果，而非仿冒内容的虚假性。如上海避风塘公司诉东新思晟公司仿冒知名服务装潢一案^[5]，被告在未获加盟许可的情况下，以与原告避风港茶楼近似的店铺装潢经营，构成仿冒。引人误解的虚假宣传，宣传内容涉及的对象非局限于名称、包装和装潢及企业名称这样的商业标识，而是强调宣传内容的虚假性，且发生引人误解的结果。如在穆德远、陈燕民诉创磁公司等一案中^[6]，原告主张被告出品的电影《枉死楼之诡八楼》在海报及其他推广活动中称该片“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”，构成虚假宣传。

互联网环境下，知名商品特有名称、包装和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠，造成仿冒和虚假宣传行为认定边界模糊。

1）竞价排名案件

经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属于商业标识存在分歧。比如，在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞争案中^[7]，睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键词，法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为，竞价排名中所选取的关键词仅用于宣传，只能认为构成虚假宣传。^[8]如在北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司案中^[9]，因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网站，认定构成虚假宣传。

课题组认为，竞价排名案件中，不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、企业名称、商品名称，还是包装、装潢，也要审查参加竞价排名的经营者将这些商业标识作为关键词使用的实际情况，是在链接名称、链接描述中使用，还是在被链网站中突出使用，抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为，若仅选取商业标识中的文字作为关键词，或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些关键词，一般情况下不致构成标识意义上的使用行为，宜认定构成虚假宣传。当然，这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析，不作一概定论。

2）“互联网+”案件

“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结合没有规范的时候，经营者冒用传统企业的资质开展业务，该认定为虚假宣传，还是仿冒？比如，在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中^[10]，瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴，构成仿冒，而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传，但否认构成仿冒。法院在该案认定被告行为构成仿冒的情况下，以“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述，并引人误解的情形，搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传，而是其活动涉及的一方重要主体”，驳回了搜房公司虚假宣传的辩解。对于搜房公司为何愿意承认自己仅构成虚假宣传而不构成仿冒，课题组理解，应当与《拍卖法》对拍卖主体有准入要求有关，由于互联网企业大都没有商务部门颁发的拍卖资质，一旦构成仿冒，可能意味着对行政许可资质的仿冒会引发其他责任。当然，由于目前国家对此类行为的规范性文件尚未出台，作为司法机关不宜直接评判“互联网+”行业应否直接适用现行传统行业的法律法规要求。

（2）虚假宣传与商业诋毁

虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣传”两项，商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。比较而言，二者构成要件中均涉及虚假陈述，而且虚假宣传中的引人误解，亦可造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害，特别是涉及比对宣传的情形时，如何根据二者的构成要件进行法律适用存在问题。

我国法律并不禁止对比广告，也就是说，经营者可以进行比较宣传。但是，对比广告提供的商品信息应当全面、客观、准确，否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁竞争对手商业信誉或商品声誉。实践中，如何判断虚假比对宣传属于虚假宣传，抑或商业诋毁，《反不正当竞争法》司法解释第八条中规定了对商品作片面的宣传或对比的，构成虚假宣传；北京高院的《审理指南》第三十六条列举的典型虚假宣传行为中，就有“将自身及其产品或者服务与原告及其相关产品或服务进行对比介绍，使用片面、虚假描述的”。在一九易公司诉宁派公司和千米公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认定，二被告在百度搜索显示的其排名网站链接名称、链接说明中出现的“楼上你又学我？”、“我利润比上面高，而且服务好”、“利润绝对比楼上高”、“我利润比上面高”等措辞，在没有证据证明其利润高于原告的情况下，属于虚假宣传。

此外，一些经营者将与竞争对手的商品信息进行虚假比对宣传，其目的和结果往往是不正当地抬高自己的商品质量，诋毁竞争对手商誉。例如，在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案^[11]中，法院认为作为在安全软件领域处于同业竞争关系的百度公司，在确有必要的情况下可以对竞争对手的行为及定性予以客观陈述、适当评判，但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企业形象直接进行贬低性评判，故认定其将百度杀毒软件与360软件进行视觉效果强烈的比对，发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。又如，在森奥微公司诉奥码维公司、淘宝公司不正当竞争纠纷案中^[12]，奥码维公司在其淘宝店中发布了一篇文章，比对宣传森奥微公司与奥码维公司的定速巡航产品，将森奥微公司的产品描述为侵权产品，法院最终认定这种比对宣传构成商业诋毁。

课题组认为，对比宣传中涉及虚假信息，是认定构成虚假宣传还是商业诋毁，需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果进行考虑：主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过比对宣传扩大自己产品的影响力，而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损竞争对手的商誉；客观上，虚假宣传的结果是主要是强调突出宣传者，比如宣传者的产品有着同行业所不及之功能，商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。

当然，也有观点认为，使用虚假信息进行比对宣传，比经营者单纯虚假宣传自己产品优势不同，必然造成被参照比对的竞争对手的商业信誉和商品声誉的下降，对此问题，课题组认为仍需进一步探讨。

（3）安全软件的正当提示与商业诋毁

安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示。这是安全软件特有的功能，也就是对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施。这也是其他经营者通常不具有的“特权”。赋予安全软件经营者这项特权的原因，显然出于安全软件承担一定的用户权益保护职责，富有一定的公益性色彩。当然，安全软件经营者本质上仍是商业主体，具有竞争和营利的本能。近年来，一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也频繁受到质疑。因此，如何判断安全软件针对其他经营者产品发布的警告性声明，属于正当权益范围内的行为，还是对其他经营者构成商业诋毁，存在一定的模糊之处。

例如，搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼^[13]；奇虎公司起诉金山公司因金山毒霸软件提示用户对其与360安全软件二选一，并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉判决等引发诋毁纠纷^[14]。又如，在奇虎公司诉金山公司等因奇虎公司软件被苹果商店下架而引发的不正当竞争纠纷案中^[15]，被告在自己经营的网站中转载其他网站《刷排名、盗隐私，360遭遇苹果史上最大惩罚》的文章，且做了文章摘要，并在相关软件中以弹窗形式向用户推送该文章主要内容。对于这样的警告、提示，法院如何判断诉争行为系出于向用户澄清客观事实的必要行为，还是出于打击竞争对手的商业诋毁行为。

课题组认为，应遵循客观性、必要性的基本原则，判断安全软件经营者在行使该权利时的行为性质，当然，如何具体化客观性、必要性原则，需要在结合证据对诉争内容进行专业性审查的基础上进行判断。如在奇虎公司因其软件下架，金山公司等通过网站转载文章、弹窗等方式发布声明的案件中，法院认为，双方均为安全软件经营者，被告作为专业的安全软件经营者，直接转载，且通过弹窗的形式向用户散布未经证实的消息的行为，显然会影响用户在使用软件时的选择，给作为同业竞争者的原告的商誉造成恶劣影响，因此构成商业诋毁。显然，法院在审理后发现，作为同业竞争者的被告，在没有了解查证清楚原告软件下架真实原因的情况下，转载其他网站未经证实的报道，且积极向自己的用户推送，已经超出了安全软件处于安全隐患所做的必要警告职责，从而作出了被告行为不正当性的判断。

(二)反不正当竞争法一般条款的适用难点

1.适用范围

存在“过度适用一般条款”的问题。判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，可以适用上述《反不正当竞争法》类型化条款和第二条的一般条款。由于《反不正当竞争法》的制定时间比较早，加上网络技术的发展速度之快、互联网产业的拓展规模之广等因素的结合，上述类型化不正当竞争行为不能涵盖网络不正当竞争行为的大部分。因此，多数网络不正当竞争行为，尤其是前述案件类型中的第三类案件，通常通过适用《反不正当竞争法》第二条一般条款予以规制。例如，上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公司的视频正片片前广告，同时在缓冲时加入了自己的广告。上述行为并不在类型化条款的适用范围之内，因此法院直接根据一般条款进行了认定。^[16]本次调研组织的问卷调查中，有82%的受调查人员认为由于没有具体的《反不正当竞争法》条款可适用，只能适用第二条一般条款。

即便在网络不正当竞争案件中，对一般条款的适用的确存在客观必要性，但也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现象，即在一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。这种现象，在前述关于网络不正当竞争纠纷分类中的前两类案件中更为突出。例如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》第九条规制，但一审法院仍然适用了一般条款进行判决。^[17]

课题组还注意到，本次《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）设置了互联网专条^[18]；一定程度上可以防止网络不正当竞争案件中一般条款的滥用。但是，由于互联网专条本身存在的内在内容矛盾（如第（二）项与第（四）项存在内容的重合）以及与其他外部法律规定之间缺乏协调（如何处理与一般条款、类型化条款的适用）等问题，加上网络技术的发展及其对行为模式不间断的重塑导致的此种拘泥于行为特征的类型化规则的落差，可以预见，一般条款在网络不正当竞争纠纷中的适用并不会减弱，其仍将在类型化条款和互联网专条之后发挥强大而灵活的补足作用。

2.构成要件

一般条款中的因素在个案中的标准化、具体化。对于如何适用一般条款，最高法院曾经做过详细的阐释^[19]：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。对于第一项，已在前述一般条款的适用范围部分进行了论述；对于第二项，与竞争关系的确定、经营者因竞争行为受到的实际损害的认定，都属于事实认定的部分，已在前文进行了讨论。因此，对于一般条款的前两项适用条件，此不赘述。

关于第三项提及的竞争行为是否违反了诚实信用原则，是否违背了公认的商业道德等问题，实务界在整理案例的基础上归纳总结出了非法吸引消费者、非法妨碍同行业其他公司、窃取同行业其他公司的正当市场产品或服务、非法竞争以及危害市场的正常运行等类型化行为^[20]。但由于网络不正当竞争案件的新颖性，大量案件难以归到上述类别中去，由此导致对竞争行为属性的判断仍然存在难点。

（1）“违反诚实信用原则”和“违反公认的商业道德”单独适用或合并适用

从逻辑上看，公认的商业道德应是诚实信用原则在不正当竞争法中的具体化，是评判竞争行为是否正当的标准。实践中，法院一般会先结合具体案件涉及的行业审视是否存在业界普遍认可的商业规则或标准；如果前述标准或规则不存在时，则以“自愿、平等、公平”等基本原则来考量竞争行为是否违反了“诚实信用原则”。一般而言，审视公认的商业道德在先，诚实信用原则在后。更多的时候，由于违反公认的商业道德构成了对诚实信用原则的违反，故而法院会同时适用上述原则。

（2）如何认定违反公认的商业道德

当在某一行业中已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或行业惯例的情况下，法院会倾向于参照这些规则认定特定领域的公认的商业道德。北京高院的《审理指南》第三十四条也规定，对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定行业惯例或行业自律规范。诸如《互联网搜索引擎服务自律公约》之类的自律公约在百度与360关于Robots协议纠纷案中得到法院判决认可。

实践中，法院也鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规范。例如，在百度诉搜狗关于输入法劫持搜索引擎流量的案件中，法院在当事人举证的基础上，通过比较多款搜索引擎与输入法配合使用时出现的效果后认定，“输入法是否提供搜索功能以及输入法的搜索功能以何种形态向用户展现，尚未形成行业惯例”。

当然，必须注意的是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，因此，对从业规范或自律公约的认定，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面上进行重新考量后才应适用。

（3）如何认定违反诚实信用原则

在大量的案件审理过程中，课题组也发现，由于我国的网络行业仍处于不断发展中，稳定成熟的行业惯例的形成还需要市场的磨练。尤其是一些新兴产业，面临着业务模式发展的选择窄、同业企业少，发展参差不齐的问题，因此，让尚处在积极扩展规模、探索盈利模式的成长型小企业能像传统行业中的企业一样理性、规范地经营并提炼行业规则，存在一定的困难。法院在许多案件中会直接适用诚实信用原则进行判断。

诚实信用原则，可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。在网络不正当竞争纠纷中，由于规制的是违反市场竞争秩序的行为，因此“平等”、“公平”是其中最为关键的判断标准，更具体地说，也就是“不歧视原则”。例如，在金山诉合一因优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中^[21]，优酷网对带有猎豹浏览器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频。尽管合一公司出此“下策”一定程度上是针对猎豹浏览器过滤其视频广告的反制措施，但这种措施显然已经超出了法律允许的界限，构成不正当竞争。

（4）法院是否可以主动界定特定商业领域的竞争规则

北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结出了“非公益必要不干扰原则”^[22]，该原则随后成为了网络不正当竞争审判中得到遵循普遍认同的一项原则。此外，百度诉奇虎违反Robots协议案中，法院也提出了“通知—协商”规则，此不赘述。但是，对于法院是否可以提炼某个商业领域的竞争规则，仍有争议，最大的争议在于这种基于个案的提炼是否具有普遍适用性？是否违背了我国法官不得造法的司法传统？

对此，课题组认为，法院所提炼竞争规则虽然是基于个案，但通常是在检视个案当事人所提交的与本行业竞争相关的证据的基础上所总结的，两造对抗的诉讼特点，实际上已经使得这种提炼具有了一定的中立基础。另外，此种总结和提炼具有一定的灵活性，实际上仅是为类案审判提供一种思路和逻辑推理的路径，法官完全可以结合个案进行“再创造”，对相关原则的构成要素甚至可以拆分适用到不同个案中。再者，考虑到互联网行业规则不足的现状，司法也确有必要对规则的制定进行适度引导，以发挥裁判的社会效果。因此，课题组认为，法官可以通过解读一般条款，主动界定某个特定领域的竞争规则，当然，由于我国的判例制度尚未健全，因此，司法应保持谦抑的态度，不能对市场竞争造成不当干预，故当法院主动提炼出竞争规则并判定竞争行为构成不正当竞争时，需要对所提炼的竞争规则做详细的论证^[23]，既要使提炼的竞争规则符合市场竞争的效率要求，也必须以足够的案例基础为依据。例如，在百度诉奇虎插标案中，法院对“非公益必要不干扰原则”的科学性做出了篇幅很大的论述，该案主审法官也在案件之外专门发表论文对该原则进行深度阐述。

（5）是否需要考虑侵权人的主观过错

对于违反了公认的商业道德或诚实信用原则的不正当竞争行为，是否需要侵权人具备主观过错，才能使该不正当竞争行为具有可责性，有不同观点。有观点认为反不正当竞争行为属于广义的侵权行为范畴，应当具备过错要件。有观点认为，一般条款规定的要件中，不涉及明知或应知等主观要件，因此只要违反了公认的商业道德或诚实信用原则，就能直接认定被告构成不正当竞争。

对此，课题组认为，首先，从侵权构成要件出发，过错是必要条件；不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。这不仅从《反不正当竞争法》中对类型化不正当竞争行为进行规定的条款中可以解读出来，如仿冒行为中的“擅自”，商业诋毁中的“捏造、散布虚伪事实”等；一般条款既是原则性条款，也不能免除过错要件。其次，互联网环境下海量的信息，决定了网络经营者不可能在推出一个商品或服务时穷尽搜索以避免侵害他人的合法权益，否则，便是对网络经营者苛以过重的注意义务，也不利于技术和商业创新。因此，采取过错说更加符合实际。在当前的司法实践中，也多采用此观点。比如，四通搬家公司发现百度公司提供的竞价排名服务中，有他人选择与“四通搬家”相关的关键词，造成他人经营业务与原告相混淆而起诉百度公司构成不正当竞争，法院审理后认为，百度公司对原告主张的关键词并未主动推荐、添加，不存在主观过错，因而驳回了原告诉讼请求^[24]。

而法院在对网络经营者从事竞争行为是否具有主观过错进行判断时，一般会结合行为者的行为目的和行为结果进行判断。例如，在优酷与猎豹浏览器关于过滤视频广告纠纷案中，对于猎豹浏览器经营者提出的其浏览器屏蔽功能并非针对优酷开发的辩称，法院认为，并不是针对特定的软件开发一款新的软件，才叫针对性开发，也会考虑其开发经营该软件的行为主观上具有针对优酷的情节。该案中，除了有证据证明猎豹浏览器可以过滤优酷网视频广告外，猎豹浏览器还专门宣传其可以过滤优酷网视频广告，因此，不论从客观方面，还是主观方面都体现出被告行为的针对性。

  （三）诉讼禁令的适用难点

TRIPS协定第三部分第3节专门规定了知识产权执法中的临时措施制度，其中的第50条之1规定为司法机关采取的临时措施。正是基于这一规定，中国在2001年11月正式成为WTO成员国之前，通过修改《专利法》等知识产权单行法，确立了知识产权诉前临时措施制度。最高法院2002年1月发布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》随后对知识产权侵权领域诉讼禁令作出了规范，其中，第三条明确了商标权人或利害关系人提出禁令申请的理由包括“有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害”。2012年《民事诉讼法》第一百条则将行为保全与财产保全共同作为保全措施进行规定，被认为将禁令制度上升到法律层面的一次突破。尽管知识产权诉讼领域早已确立了诉讼禁令制度^[25]，但事实上，目前尚未有法律法规或司法解释对诉前禁令、诉讼禁令的适用条件、实施方式、法律责任等基本问题作出系统规范。

随着互联网的迅速发展和网络对相关行为效应的放大作用，网络不正当竞争纠纷中，经营者希望有更加有效的途径或方式及时要求行为人停止相关行为。而向法院递交诉前禁令申请，或起诉立案后递交诉讼禁令申请，能通过法院作出禁令（行为保全裁定）的方式第一时间停止其认为的被告不正当竞争行为，减少自身损失，是许多原告所期待的。课题组组织的问卷调查和研讨会中，许多企业代表都表达了希望法院对网络不正当竞争行为采取禁令的要求，理由主要是民事诉讼周期长、程序繁杂，即使作出一审判决，被告也能利用上诉等程序性权利拖延停止不正当竞争行为，造成原告损失不能及时制止，被告则可利用诉讼程序不断扩大规模。而行为保全裁定是作出后送达即生效的，且不可上诉。

尽管存在现实需求与立法滞后之间的矛盾，法院在审判实践中适用诉讼禁令仍较为谨慎，网络不正当竞争纠纷适用诉讼禁令的数量比较少。课题组认为，除了立法尚未健全这个最为主要的原因之外，网络不正当竞争案件中适用诉讼禁令还存在如下几个难点：

1、法院难以对被诉行为的正当性迅速作出判断

网络不正当竞争行为的复杂性、纠纷所涉技术及市场的前沿性，造成法官对未经实体审理的被诉行为是否能直接判断构成不正当竞争存在较大难度。在对行为的违法性判断都迟疑的情况下，难以直接裁定要求被告停止涉案行为。

例如，畅游时代诉普游关于大型游戏《大武侠物语》一案中^[26]，原告要求被告停止侵权，一审判决认为抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再成为完整的作品，故在权衡利弊的基础上最终判令普游公司与微游公司停止运营涉案游戏。二审认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。因而改判不停止运营，只停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素。这一判断明显要求法官熟悉网络游戏这一领域，能够区分人物扮演类（RPG）游戏、卡牌类游戏等，且需要非常清楚了解这两类游戏运行对不同元素的依赖程度。这些判断在诉前或诉讼中都无法准确得出，一旦判断错误，损失无可估量，既会产生游戏运营商商业价值的损失，也会产生玩家及游戏推广渠道的损失。

2、保证金在禁令制度中的局限性

相较财产保全中的保证金作用，诉讼禁令这一行为保全的保证金作用较弱。由于法律未对诉讼禁令的保证金数额作出具体规定，一般情况下，申请禁令的当事人交纳全额保证金，是能得到法院支持的必要条件。当然，网络不正当竞争案件中，一是双方对于争议行为所涉及的经济利益都无法判断，保证金金额可能远低于被告在禁令期间所能获得的利益，一旦保全错误，对被告产生的经济损失后果无法估量。二是禁令一旦作出即生效,随即产生被申请人的相关行为必须立即停止的法律后果，无法因为此后发现申请人恶意等情形而撤回；但网络不正当竞争案件中尚不能排除一些经营者为了打击竞争对手，恶意向法院申请禁令的情况。这种情况下，不仅损害了司法裁判的严肃性，而且无法实现司法公正的基本目的。

3、诉讼禁令的威慑力不足