网络不正当竞争案件的最大特点在于市场环境和竞争行为置于互联网环境之中，而互联网最大的特点是依托于技术的支持和创新的延续。因此，把握经营者竞争利益、消费者利益和公共利益这三个利益层次间的平衡就尤为关键。利益平衡原则在网络不正当竞争纠纷的事实认定和法律适用过程中起到了重要作用。

（一）法律价值层面

1．自由竞争与公平正义法律价值之间的冲突

自由和公平是衡量是否构成不正当竞争行为的基本标准。自由竞争是以效率为取向的，是追求和实现市场效率的需要。只有存在市场竞争的自由，才可能使市场在资源配置中发挥决定性作用。自由竞争又是有限度的，过度的竞争会物极必反，竞争的自由必须以公平为基础。^[29]网络不正当竞争案件中，在自由与公平价值层面，突出反应在两方面：

一是模仿自由不代表可以随意仿冒他人商业标识。一九易公司诉宁派公司等不正当竞争纠纷案中，被告在一九易公司推出“19e掌铺”、“19e送到家”手机App软件后，紧跟着推出功能类似的“十九e掌铺””、“19e送到家”App软件，这种行为，存在明显的搭便车情节，超出了正常的自由模仿范畴，构成仿冒。

二是创新自由不代表可以破坏他人商业模式。互联网领域的创新，主要集中在技术创新和商业模式创新两大领域，本调研报告在上述商业模式保护部分以及下文技术创新与不正当竞争之间的冲突部分有深入论述，此不赘述。

由此，市场竞争自由并不意味着可以以损害他人合法权益，破坏其他经营者和消费者合法权益这个更大层面的公平为代价。

2．法律规定与司法政策之间的冲突

毋庸置疑，司法裁判要严格遵循法律规定。同时，司法裁判也需要考虑当时当下的司法政策。司法中提及的司法政策，首先是指导司法行为或裁判的政策，如最高人民法院为指导某一领域的裁判或司法活动而制定的司法政策。当然，这种司法政策也会通过裁判对社会产生影响。因此，对内的司法政策和对外的政策导向是相辅相成、相互作用的。^[30]

网络不正当竞争领域，由于法律规定滞后性非常明显，可适用的法律规定较少，且较为笼统。因此，法官在裁判一些新类型不正当竞争纠纷案件中，不得不考量司法政策因素。例如，许多涉及竞争排名案件，搜索引擎公司提供的竞价排名服务属于广告，还是属于信息检索服务，现有的司法裁判认定规则、北京高院的《审理指南》与国家工商行政管理局给出的意见相互冲突。^[31]为此，法院对竞价排名行为的法律性质认定，需要进行一定的司法政策考量，但如何把握尺度和标准，课题组认为仍然需要进一步研究探讨。

3.技术创新与不正当竞争之间的冲突

互联网时代，各种新技术、新商业模式层出不穷，在某种意义上，“互联网”已经成为创新和自由的代名词。审判实践中，网络不正当竞争案件中的侵权人也多以技术创新作为其正当性的抗辩。例如，在爱奇艺诉UC浏览器不正当竞争一案中，爱奇艺主张UC浏览器快进广告，破坏其“广告+免费视频”的经营模式。UC浏览器辩称，视频播放器的视频快进功能系使用该领域通用创新技术，无法识别被播放内容是广告还是视频正片，采用任何屏蔽、拦截视频内容的专门技术，也未以诱导、强迫的方式引导用户快进广告。对此，法院最终查明，为保证当前视频网站主流的“广告+免费视频”模式的正常运行，爱奇艺网站对广告播放时段和免费视频播放时段的用户快进操作设置了不同的指令，格式不同，调用的参数不同。UC浏览器采用可快进视频广告的技术，显然破坏了视频网站的商业模式，被告技术创新的抗辩并不成立。

那么，审判实践中如何把握技术创新和不正当竞争行为的行为边界，既合理保护技术创新，也禁止以技术为名破坏竞争秩序呢？课题组认为，对此应遵循非公益必要不干扰原则^[32]：

（1）互联网行业应当充分尊重网络用户的选择自由，即便是技术创新，也不得以不合理手段转移网络用户注意力，造成用户混淆误认。例如，在百度诉搜狗手机浏览器与搜索引擎不正当竞争案件中，法院认定,“在双方共同争夺移动浏览器入口的背景下，搜狗手机浏览器的经营者应对二原告的合理利益予以避让，避免其浏览器的相关设置使用户产生误认、混淆。”

（2）互联网企业进行技术创新，提供互联网产品或服务，原则上不得相互干扰。当然，这种干扰，也需要考虑一定的程度问题，只要不是根本性地影响经营者正常经营，则无必要否定正当性。例如，在爱奇艺公司因UC浏览器提供小窗播放而提起不正当竞争的案件中，小窗播放行为仅影响了爱奇艺公司的网站跳出率，对爱奇艺公司的正常经营没有造成根本性影响，这种干扰，爱奇艺公司应当容忍。

（3）强调技术措施的必要性与合理性。如果该技术创新是必须为了保护公共利益而采取的，则网络服务经营者可以在特定情况下使用一定的技术手段，但上述技术手段必须以保护公共利益为限度，且是必要且合理的，则该技术措施即便在技术意义上具有创新性，也不能因此否认采取此技术措施的互联网经营者违反诚实信用原则，违反基本商业道德而应承担相应不正当竞争责任的事实。^[33]例如，安全软件对一些不安全文件的提醒，甚至直接删除的行为无可厚非。但若是因为发现用户又安装了其他安全软件，就强行反复弹窗提示警告，甚至诱导卸载，则已经超出了安全软件行为的必要性^[34]。再如，在合一诉优视公司下载优酷网在线视频案件中^[35]，UC浏览器提供将优酷网仅能在线播放的视频节目下载到用户本地的行为，被告表示其行为是为了满足用户在没有wifi的地方利用碎片时间观看视频之便利所运用的创新技术。但法院认为该行为实际已改变了优酷网的经营模式，也超出了浏览器的必要功能，应认定构成不正当竞争。

（二）不同主体层面

1．网络经营者竞争利益和消费者利益的平衡保护

（1）经营者利益与消费者利益相互交织。互联网迅速发展的大背景下，必须充分认识到网络环境下消费者权益和经营者利益的紧密联系,网络用户如网络经营者得以发展的河流，“水能载舟亦能覆舟”，网络用户之于网络经营者，既有产生商业利益等正面意义，也有“用脚投票”等负面意义。因此，反不正当竞争法中的消费者权益已经不单纯是停留在立法目的层面的概念，而成为认定经营者合法权益的重要平衡因素，在一些案件中还体现出这两项权益的互相交织，需要综合判断的情况。

例如，爱奇艺诉UC浏览器案中，被告开发的浏览器实现小窗播放的行为虽然会影响被访问网站的用户跳出率，但并未干扰或破坏被访问网站向用户提供的服务模式，反而有利于消费者的选择权，因此该行为未被法院判令构成不正当竞争。又如，在搜狗输入法“劫持”百度搜索引擎流量案件中，法院结合消费者权益论述经营者权益受保护的问题，“鉴于搜狗输入法的搜索候选功能与百度搜索服务功能的相似性……当用户使用搜狗输入法的搜索候选功能时，以更醒目、显著区别于百度搜索的方式，提醒和告知用户注意相关搜索服务来自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用户的知情权和选择权。”搜狗公司的行为，“违背了部分用户选择百度搜索引擎进行搜索的初衷，干扰了用户对百度搜索引擎的使用，并会造成部分用户对搜索结果来源的混淆，也导致百度公司部分流量的损失。”

（2）消费者权益的独立价值需要得到充分重视。在《反不正当竞争法》的立法目的中，保护经营者权益和消费者权益被同时提及。但由于现行法律或司法解释均未赋予消费者对不正当竞争行为的诉权，故而实践中，消费者的权益通常只是判断被告行为正当与否时次之于经营者权益的因素。然而，在大数据时代下，尤其是“互联网+”行业的不断发展，使得消费者权益保护因素的重要性日益突显。课题组所在法院近两年受理的网络不正当竞争案件中，已经呈现出了这种态势。

新浪微博诉脉脉不正当竞争一案中，脉脉所抓取的新浪微博用户的相关个人消息，单个地看是网络用户个人信息，属于消费者权益范畴，但聚合后却是新浪微博的潜在目标用户数据和进行战略决策的重要依据，即新浪微博的竞争利益。在涉案金额达3.8亿余元的瑞平公司诉搜房公司网络拍卖案件中，对于网络拍卖行为是否必须有拍卖公司参与才满足有效性要件，则关系大量购房消费者的切身利益。在百度诉搜狗关于手机浏览器与搜索引擎发生冲突引发不正当竞争案件中，法院认为，“搜狗手机浏览器在浏览建议中同时设置垂直结果和搜索推荐词，将垂直结果导向自营网站的作法，是在利用用户使用自己浏览器的商业机会而吸引用户使用、体验自己所经营的其他服务，旨在争取更多商业机会”，认为搜狗公司的该行为，给了用户更多的选择机会。判决未支持百度公司的该项主张，消费者利益也成为了不容忽视的考虑因素。

需要注意的是，《反不正当竞争修订案》（送审稿）第十七条第二款赋予了消费者对不正当竞争行为的诉权。如果该条规定在《反不正当竞争法》修订案中被最终确定下来，则上述提及的消费者权益可能受损的情形中，消费者起诉网络经营者不正当竞争行为损害其利益的情况将会增多，加上网络经营者之间的相关诉讼，可以预见审理难度将会进一步加大。另外，赋予消费者诉权还可能导致诉讼程序的复杂化，例如，当消费者已经提起不正当竞争诉讼时，是否还可以根据《消费者权益保护法》提起消费者权益保护诉讼？两个诉讼之间是否为代表诉讼和个人诉讼的关系，可否共存？此类诉讼与网络经营者之间的不正当竞争纠纷如何协调？等等问题，都还有待进一步研究。

课题组认为，消费者是市场竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标。网络时代，反不正当竞争法的立足点已经从主要规范经营者行为，延伸至经营者诚信经营和维护消费者权益的双重角度，因此，对消费者权益的关注度应有所提高。

2．经营者竞争利益和公共利益的衡平保护

一般认为，消费者是接受经营者提供商品或服务的对象，消费者利益包含在更广泛的公共利益范畴内。

在网络环境下，经营者的竞争利益通常表现为经营者通过技术、商业模式等创新带来的竞争利益；如前所述，此种情况下，被诉构成不正当竞争行为的经营者常常会以技术创新为由进行抗辩，甚至认为长远地看技术创新将实现经营者所提供产品或服务的成本降低等公共利益。但必须注意的是，经营者追求竞争利益，不应以“自由竞争和创新”为名恣意而为，不侵犯他人合法权益边界是合法行为的前提。另外，公共利益并非仅靠创新即能实现，网络市场公共利益的维护，更为关键的是健康、可持续的市场竞争秩序以及行为自由且规则公平的市场环境。因此，即便经营者基于技术创新所应获得竞争利益需要出于保护，甚至是为了改进部分用户的使用体验而为，当其与公共利益这一更高层级的利益发生冲突时，也应让位于公共利益。

例如，在一起涉及P2P平台评级的网贷评级案件中，原告不满意被告将其评级为C级，而起诉被告构成商业诋毁。在判断被告是否构成不正当竞争行为时，除了考虑该行为对原告合法权益的影响，也需要考虑此类网贷评级对公众就被评级的网贷平台的金融资本安全信心，并由此引发的交易安全性、稳定性等问题。

（课题主持人：张弓；课题负责人：李盛荣；课题执笔人：曹丽萍、张璇；课题参与人：王栖鸾、李莉莎。）
（转自：北京审判；作者：北京法院课题组。本站转载仅用于个人研究学习之用。） 

注：

[1]（2012）海民初字第23378号，2013年一中民终字第04394号，该案二审维持。

[2]（2012）海民初字第1473号，该案双方未上诉，一审判决生效。

[3]（2014）海民初字第12853号，一审判决后，被告不服上诉，二审维持。

[4]（2014）海民初字第5724号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。

[5]（2006）海民初字第28067号上海避风塘公司诉东新思晟公司不正当竞争纠纷案，该案一审判决后，东新思晟公司不服上诉，二审双方调解。

[6]（2015）海民（知）初字第27366号，该案一审宣判后，被告不服上诉，现正在二审期间。

[7]（2012）海民初字第23378号，2013年一中民终字第04394号，该案二审维持。

[8]特别是国家工商行政管理总局于2016年7月8日公布的《互联网广告管理暂行办法》中将竞价排名认定为付费搜索广告。http://www.cnipr.com/CNIPR/CNIPR1/201607/t20160718_197954.htm.最后访问日期2016年7月18日。广告主要涉及宣传，这似乎更加增强了竞价排名中侵权使用他人关键词的行为属于虚假宣传纠纷范畴。当然，在现行《广告法》未作明确规定的情况下，工商总局作为行政机关对于竞价排名关键词的性质认定，是否值得法院参考借鉴，仍需要探讨。因为在2016年4月，北京市高级人民法院发布的关于网络知识产权审理指南中明确否定了竞价排名关键词属于广告。

[9]（2014）海民初字第12853号，一审判决后，被告不服上诉，二审维持。

[10]（2015）海民（知）初字第23821号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。

[11]（2014）海民初字第5724号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。

[12]（2013）海民初字第2274号，2013年一中民终字第06579号，该案二审维持。

[13]（2014）海民初字第4652号，2015年京知民终字第00654号，该案二审改判。

[14]（2012）海民初字第11991号，2013年一中民终字第00196号，该案二审维持。

[15]（2012）海民初字第11991号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持。

[16]上海知识产权法院（2016）沪73民终字54号民事判决书。参见郑友德、伍春艳：《论反不正当竞争法的一般条款——简论<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第二条的完善》，载《电子知识产权报》2016年第6期。

[17]（2014）海民（初）字第26213号民事判决书，一审判决后，被告不服上诉，二审维持一审判决。参见郑友德、伍春艳：《论反不正当竞争法的一般条款——简论<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>第二条的完善》，载《电子知识产权报》2016年第6期。

[18]《反不正当竞争法修订草案》（送审稿）第十三条 经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：

(一)未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；

(二)未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；

(三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；

(四)未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。

[19]最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

[20]参见刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界（下）》，载《中华商标》2012年第12期。

[21]（2013）海民初字第17359号，该案一审宣判后，被告上诉，二审维持。

[22] 2013）高民终字第2352号民事判决书，该案为百度诉奇虎360插标案。

[23]张钦坤：《反不正当竞争法一般条款的适用逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例》，载《知识产权》2015年第3期。

[24]（2012）海民初字第15097号，2013年一中民终字第03106号，该案二审维持。

[25]本调研报告所称诉讼禁令，指诉前禁令和诉讼中禁令，不包括证据保全。

[26]（2014）海民（知）初字第27636号，（2015）京知民终字第02256号。

[27]网易公司诉世纪鹤图公司等《梦幻西游》游戏案，法院作出禁令后，被告不及时停止涉案行为，后法院对该行为作出了民事制裁决定书，罚款20万元。见新民诉法第115条。

[28]在合一诉优视等关于UC浏览器下载优酷网在线视频不正当竞争案中，法院作出禁令后，被告不及时停止涉案行为，后法院在判决中将该因素作出加重赔偿处罚的情节。

[29]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年4月版第13页至第15页。

[30]孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年3月出版，第23页。

[31]现有的涉及竞价排名纠纷案件中，仅有田军伟诉百度公司一件生效判决认定竞价排名服务属于广告服务，竞价排名服务提供者应当承担广告发布者的责任，其他案件中均未将竞价排名服务定性为广告。2016年4月北京高院出台的《网络知识产权纠纷案件审理指南》第36条也明确了竞价排名服务属于信息检索服务。但2016年7月由国家工商行政管理总局出台的《互联网广告管理暂行办法》中将竞价排名定性为广告。

[32]（2013）高民终字第2352号民事判决书，该案为百度诉奇虎360插标案。

[33]上述对非公益必要不干扰原则的论述，参见石必胜：《网络不正当竞争认定中的公共利益考量》，载微信公众号“赢在IP”，浏览日期2015年12月19日。

[34]（2013）海民初字第25224号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。

[35]（2013）海民初字第24365号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持。